【导语】下面是小编为大家整理的浅析法的确定性和灵活性关系的疏释论文（共2篇），供大家参考借鉴，希望可以帮助您。
篇1：浅析法的确定性和灵活性关系的疏释论文
浅析法的确定性和灵活性关系的疏释论文
一、法律确定性和灵活性关系的当前探讨
法律的确定性是法律的本质属性，然而法律在面对自身的僵化与社会变化的矛盾时催生出调适性机制―――法律的灵活性。作为法学理论的基础问题，法律的确定性与灵活性关系在学界的讨论从未中断。笔者看来，当前对这一问题的探讨仍有不足的地方: 其一、研究方法上的不足，总体来看当前的研究视角主要聚焦在国内，缺乏比较法的视野。而少量运用比较法的研究论述又关注在民法法系与普通法法系，在这一问题上，对伊斯兰法系法律的确定性与灵活性的探析少之又少。其二、研究内容上的不足，就目前的研究成果来看，最有影响力的论述是折衷两者的论述或重笔墨于灵活性的论述上。他们的论证遵循着这样的逻辑: 法律制度所要追求的终极目的是善治，在追求善的过程中，要处理好确定性与灵活性的关系。社会的发展似乎使得法律时刻处在僵化的危险之中，此时法律的灵活性机制可以适时地调适以增强自身的适应性。
在刚性严格的确定性无法解决问题的时候，灵活性可以代表实质正义另辟蹊径地解决纠纷。笔者认为，伊斯兰法系作为现存三大法系之一，虽然它的影响力不如民法法系与普通法法系，尤其是教法的神圣性在世俗法变革中被逐渐消弱，但对广大的穆斯林社会来说，其影响力仍不容小觑。另外由于法律传统的原因，我国的法律制度承担了德育的使命以及偏重于追求实质正义，导致了法律灵活性命题的支持占据了主流市场。而现阶段我们需要法的确定性治理、需要形式法治。我们必须充分了解与把握域外法律发展的道路，寻求普世性的治理经验。本文立足于三大法系的维度，对法律的确定性与灵活性的辩证关系及发展道路进行梳理。我国法律制度类似于民法法系国家，所以强调法律的确定性必须从规制法律的灵活性机制―――法律解释着手，并且在司法实践中要科学规范法官的自由裁量权。
二、法律确定性和灵活性的历史考察
法律产生于人类对确定性生活的追求。“人类文明在本质上来说是一种有序化的运动，没有秩序就没有文明，更没有文明的发展。”人们希望在一个有秩序的环境中人与人之间和平相处。要实现这种美好愿望，就必须清除一切专断和任意，通过一种确定性的治理方式来规制人类社会。法律是为解决纠纷而制定的行为规则，法律本身就是确定性的秩序。只要人们制定出良法并实施良法、良法获得普遍的遵守，人类和谐生活的美好愿景就能实现。人们对秩序的渴求导致了制定法的兴起，并且认为制定法是解决纠纷最有效的手段，这种观念推__动了概念法学的产生。概念法学派对确定性的追求近乎狂热，该学派热衷于概念的分析和法律结构体系的构造，概念法学派认为，通过制定层次井然、体系完美的法典就可以解决一切社会纠纷。法典不需要解释也不存在法律漏洞，法典在逻辑上是自足的，只要法官运用三段论的推理规则、严格遵守形式逻辑，就能得出正确的判决。法官裁决案件就是一个机械的逻辑推演过程。
19 世纪末20 世纪初，新的社会问题出现，在法典中找不到答案，甚至与法典的规定是矛盾的。人们开始对概念法学提出质疑，社会法学派代表人物德国法学家耶林写了“概念的天国”一文批判和揭露概念法学的片面性。人们反思法的确定性理论之后，提出了法律具有灵活性的主张。社会法学家埃利希认为社会是不断发展变化的，成文法制定出来后就滞后于社会的发展，而法律要解决社会纠纷必须适应社会发展的需要，因此法官可以自由发现法律，以确保法律的灵活性与妥当性。自由法学派反对概念法学过于拘束于法律条文判决的观点，主张给法官以自由，认为法官有创造法律的“自由裁量权”，从而使法律促进各种利益“平衡”。法官不是一个机械的自动售货机。这些法学观点被看成是20 世纪自由法运动，自由法运动是对当时欧洲大陆盛行的概念法学派的反叛。20 世纪后半期，在法的.灵活性问题上走上极端的是现实主义法学派，该学派认为法律规则并不是法官判案的全部基础，法官判决时的情绪、脾气、直觉和偏见等非理性因素也构成法官裁判的基础，因此法律永远是含糊的和不确定的。
三、结语
通过对民法法系、普通法法系、伊斯兰法系对法律确定性与灵活性关系处理的考察，我们知道法律的确定性和灵活性是一对相依相伴的矛盾。过度地追求确定性，即严格的规则主义，不是法治的正常状态，同时贬低法的确定性而过度倡导灵活性必然导致自由裁量权的膨胀，也不是法治的应有之义。我国法律体制在性质上类似民法法系国家，因此，制定法是法的确定性机制，法律解释是法的灵活性机制。因此在法律解释成为研究对象以后，学界开始思考法律解释的主观性与客观性问题，法律解释是否允许解释者有价值判断?
有人认为法律解释是主体的行为，就必然包括主体的价值判断。那么我们还需要强调法律解释的客观性吗? 由于当前法制权威还没有在全社会得以树立，形式法治还没有实现，因此，作为法的灵活性机制的法律解释必须予以规制，这就要求强调法律解释的客观性问题，法律解释的客观性表现在作为解释对象的文本是客观的，法律解释所要遵守的逻辑和语法是客观的。法律解释所依赖的价值体系虽然具有主观的一面，但是并不是完全捉摸不定的，某一时空中基本的价值体系是客观的。所以我国当前法治建设应该强调: 首先，坚持以文本为基础的客观法律解释，才能保障法律确定性。其次，在司法实践中，坚持规则优先，穷尽法律规则，方可试用法律原则，在适用法律原则作为裁判的依据时应做充分的论证。最后，严格规范法官自由裁量权的行使，科学界定尺度，合理细化自由裁量权。因此现阶段我们需要法的确定性治理，尊重形式法治，保障形式法治的实施才能保证法治的确定性发展。
篇2：司法解释[法释13号]的思考论文
关于司法解释[法释(2003)13号]的思考论文
2003年9月5日，最高人民法院的法释(2003)13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》终于见报公布了，并于同日起施行。该司法解释虽仅有三条规定，但解决了我国当前所进行的事业单位人事制度改革中所面临的基本法律问题。
今年7月中旬，笔者在部分法律网站发表了〖对事业单位《试行办法》与《聘用合同书》的法律适用问题思考与参考补充条款〗，这是针对四川省地区省市两级人事行政管理机关的关于贯彻国家人事制度改革，而制定的对本地区人事制度改革具体文件规定而发表的初步意见，它讨论的是实体方面的法律适用问题。而7月下旬发表的〖对事业单位人事争议仲裁的法律适用等相关问题的思考〗则是讨论的程序方面的法律适用。从公布的该司法解释内容看，解释“已于2003年6月17日由最高人民法院审判委员会第1278次会议通过”，由于可见，人事制度改革中面临的法律适用问题，尤其没有相关法律可依的缺陷早已突出，且人事制度改革的制定者们也已完全心知肚明，但他们无权立法。为了解决这个问题，最后还是采用了执法机构造法的习惯作法，即最高人民法院公布司法解释来解决法律适用空白以及适应国家人事制度改革的需要，进行保驾护航。该司法解释的公布，改变了国有企业改制无法律依据，人民法院审理国有企业改制民商争议案件无法律依据的法律滞后的矛盾，它的出台非常必要，也非常及时，对于处理人事争议具有极其重要的现实意义。
一、关于该司法解释的基本含意：
该司法解释的全部三个条文内容如下：
为了正确审理事业单位与其工作人员之间的人事争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，现对有关问题规定如下：
第一条 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的.规定处理。
第二条 当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。
第三条 本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。 该司法解释的前序与第一条，解决了三个基本法律问题，首先是确定了人事争议案件的基本主体，即事业单位、事业单位的工作人员。其次，处理争议适用《劳动法》而不是行政法规或部门规章。第三，界定了人事争议案件的争议范围，即因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。
该司法解释的第二条，设立了人事争议仲裁后可到人民法院起诉的司法救济制度。
该司法解释的第三条，划定了人事争议案件的人民法院受理范围。
二、该司法解释涉及的法律问题
该司法解释短小精悍，仅仅只有三条，但完全解决当前正进行的人事制度改革所面临的法律适用的基本问题以及使人民法院审理人事争议案件有了依据，但仔细思索也带了一些法律问题。
1、对于适用《劳动法》。事业单位的工作人员本身就是劳动者，虽然在工作岗位、身份属事业单位，但若不适用《劳动法》，实质上就将这部分群体在法律上剥离出劳动者的行列，结果势必成为“特殊群体”。既然承认事业单位的工作人员是劳动者，适用《劳动法》，这就意味着，事业单位的工作人员与单位发生的争议仍属劳动争议范畴，双方之间发生的争议就是劳动争议，虽然这类争议与企业同企业职工之间的劳动争议确有些特殊之处，但这些带有个性的特殊点，并不是“劳动”与“人事”之间的差别而形成，也并不是因事业单位及其工作人员而产生，而是由我国机构体制与人事部门政策文件所致，这如同一个民营事业单位（注：指民营与原国营事业单位经营一致的机构组织，或事业单位整体出售给投资者的机构，如研究所、学校、报社、律师事务所、会计师事务所有限责任公司等等），其与员工发生人事劳动类争议，无法再享有原来的政策文件，它就只能适用《劳动法》的道理一样，因此，既然是改革，简单明了的理顺关系，力争将各条块上的人员以及种类具有特色的争议纳入法治的轨道，强化法律解决争议，加快政府与职能部门的职能改革，淡化行政
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