以下是小编为大家准备了《立法法》与税法的两个基本问题，本文共5篇，欢迎参阅。
篇1：《立法法》与税法的两个基本问题
《立法法》与税法的两个基本问题
「摘要」3月由九届全国人大第三次会议审议通过，并于207月1日起正式实施的《中华人民共和国立法法》，是规范立法活动的一部宪法性法律。在此之前，规范立法活动的规范主要是宪法、有关法律和行政性法规。由于这些规范不统一、不完善和过分原则化，不仅造成了操作上的困难，而且导致了大量无权立法、越权立法、借法扩权、立法侵权等立法异常现象。具体到税法领域，税法的立法层次低、行政法规越权、立法程序不规范等问题也程度不同地存在，既影响了税法自身的权威性、严肃性，也影响了税收的执法、司法和守法。《立法法》颁布实施后，以往规范不足的情况将在很大程度上得到弥补，有关立法的各项制度，包括立法权限制度、立法程序制度、立法解释制度、立法监督制度等将有更加明确、具体的规定。特别是《立法法》对税收立法体制的确立，很大程度上将影响税法未来的发展。本文从《立法法》出发，依据《立法法》的相关规定，探讨分析了税法的两个基本问题，以期能对我国税收法制的完善有所裨益。
一、《立法法》与税收法定主义
（一）税收法定主义与《立法法》的关系
税收法定主义是税收立法的最高原则。该原则要求税法主体的权利、义务必须由法律加以规定。税法的构成要素必须且只能由法律予以明确规定、征纳税主体的权利（力）义务只能以法律为依据，没有法律依据，任何主体无权决定征税或减免税收。这里的“法律”仅指由代表民意的国家立法机关制定的规范性法律文件。
税收法定主义是伴随着市民阶级反对封建君主恣意征税的运动而确立的。在“无代表则无税”的思潮下，形成了征税须经国民同意，如不以国民代表议会制定的法律为依据 则不能征税的宪法原则。如英国1627年的《权利请愿书》规定，没有议会的一致同意，任何人不被迫给予或出让礼品、贷款、捐助、税金或类似的负担。1776年，美国在其《独立宣言》中指责英国“未经我们同意，任意向我们征税”，并随后在1787年的宪法中规定 一切征税议案应首先在众议院提出，但参议院得以处理其他议案的方式表示赞同或提出修正案（第7款第1项）。国会有权赋课并征收税收，进口关税，国产税和包括关税与国产税在内的其他税收……（第8款第12项）[1]我国宪法在第二章“公民的基本权利和义务”中的第五十六条规定“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”。虽然只强调了公民应依照法律纳税而未明确国家应依照法律征税，但“因为它限定了承担纳税义务的条件-依照法律，纳税义务仅仅由法律的规定产生，其范围也仅仅限于法律的规定之内。”“这实际 上是从公民负有依法纳税义务方面，间接地规范和限制了国家赋税征收权的行使方式- 依照法律”。而根据宪法规定，法律是由全国人大或全国人大常委会制定的 因此可以认为 我国宪法隐含了税收法定主义原则。[2]这是我国税收立法实行税收法定主义的宪法根据。
《立法法》是规定立法制度的宪法性法律。一切立法活动都必须以《立法法》为依据，遵循《立法法》的有关规定。税收立法自然也不能例外。但《立法法》是根据宪法制定的，是宪法原则和宪法中规定的立法制度的具体化，其效力在宪法之下，对税法来说，由于宪法确立了税收法定主义的原则，《立法法》中有关税收立法制度的规定，也应该体现税收法定主义的要求。换言之，《立法法》是对税收立法形式上的要求，税收法定主义是对税收立法本质上的要求。在整个法律体系的效力层级上，税收立法固然应当以《立法法》为依据，但在税法领域内，只有形式反映本质，即《立法法》规定的税收立法制度全面反映税收法定主义 以此为依据制定的税法才可能是符合要求的，否则，税法将可能徒有“法”的形式，而不再有“法”的本质。
（二）《立法法》与税收法定主义的统一
《立法法》与税收法定主义的统一，主要通过《立法法》规定的税收立法体制表现出来。正如前文分析，税收法定主义的基本要求是公民依照法律纳税、国家依照法律征税，这里的“法律”应当是由代表民意的立法机关所立之法 在我国应当是由全国人大或全国人大常委会所立之法，换言之，即应当由全国人大和全国人大常委会享有税收立法权，其他任何机关非经全国人大或全国人大常委会授权不得行使该项权力。在这一点上，《立法法》与税收法定主义是一致的，或者说《立法法》体现了税收法定主义原则，确立了税收法定主义所要求的具体的立法权限制度。
首先，《立法法》确认了全国人大及其常委会的税收立法权，并且明确规定立法的表现形式是“法律”。《立法法》第7条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律：在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改 但是不得同该法律的基本原则相抵触。《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律 （六）对非国有财产的征收……（八） 基本经济制度以及财政、税收、海关、金融及外贸的基本制度。其中，“对非国有财产的征收”是指国家以强制力为后盾，依法无偿占有公民、法人或其他组织的财产，包括税的征收。[3]至于“……税收……的基本制度”，包括了税收的立法制度、征管制度等。《立法法》的规定表明，税收立法权是我国国家立法机关的专属权力。
其次，《立法法》确立了税收授权立法制度。根据该法第9条的规定，对有关税收的基本制度，如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项制定行政法规。同时，经济特区所在地的省市人民代表大会及其常务委员会根据全国人大的授权决定，也可以制定税收地方性法规，在经济特区范围内实施。（65条）值得注意的是，对行政机关的授权，全国人大和全国人大常委会都有权做出决定。而对地方主要是经济特区的授权，只有全国人大才有权决定，全国人大常委会无权决定。此外，《立法法》在第10条对授权立法作了原则规定，要求“授权决定应当明确授权的目的、范围，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。这说明《立法法》所规定的税收授权立法维护了税法权威性，同税收法定主义是一致的。
第三，《立法法》确立了法律优先原则，即在多层次立法的情况下，除宪法外，由国家立法机关所制定的法律处于最高位阶、最优地位，其他任何形式的法规都必须与之保持一致，不得抵触。根据该原则行政机关和地方权力机关根据授权所立之法、或者是出于职权对税收上位法所做出的说明或细化，都必须遵循国家立法机关所制定的税收法律，不得与其抵触，效力在“法律”之下，而且，授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。法律制定后，相应的立法事项的授权终止“（第11条）。当然，根据授权而制定的行政法规或地方法规也相应终止。法律优先原则从另一个侧面体现了税收法定主义的要求维护了税收法律的权威。
三、《立法法》
与税收法定主义的不协调
《立法法》与税收法定主义既有统一的一面，但同时也存在着不相协调的一面。正是这不相协调的一面，造成了税收立法与税收法定主义的背离，从而影响了我国税收法制建设。
1、关于税收立法权行使监督的问题。尽管《立法法》明确规定税收立法权属国家立法机关专有，其他任何机关非经立法机关授权不得行使该项权力，但对于其他机关未经授权而行使该权力的情形缺乏应有的监督机制，或者即使规定了监督主体或监督方法，但由于操作性差而致乏力 如《立法法》第87条、第88条规定，对超越权限的行政法规全国人大常委会有权撤销，但该撤销程序如何启动及运行却没有相应规定。又如第90条规定。国务院等国家机关认为行政法规（当然包括税收行政法规）、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，其他的国家机、社会团体、企业事业组织以及公民可以就违宪或违法的上述规范性文件提出进行审查的建议。但上述“要求”和“建议”启动受理的步骤方式、顺序、时限等程序问题，缺乏具体规定。立法监督的缺乏，必然导致立法越权、立法侵权、立法冲突等诸多弊端。在《立法法》颁布实施之前，我国税收立法实践中的立法异常现象就是一个明证。而在《立法法》颁布实施以后，现实中的立法异常现象仍不能得到有效的根治，从侧面也很能说明问题。
2、关于税收的授权立法问题。根据《立法法》第8条、第9条的规定，税收立法权并不属于法律绝对保留的事项。也就是说，国家立法机关虽然拥有专属的税收立法权 但在特定情况下可以授权行政机关立法，甚至也可授权特区地方国家权力机关立法（第65条）显然，该规定的范围过宽。因为，正如前文分析，税收立法权包括了多项内容，其中的征税权，既是税收立法权的核心，同时也是国家主权的组成部分，按民主宪政的通例，有关国家主权的立法事项理应是单一制国家中最高代表机关和联邦制国家中联邦代议机关不可推卸、不得转让的最重要的专有立法事项。它是不能被授予其他主体代为行使的。如果把诸如此类的立法权授予行政机关 可以想见，既是税法制定者，又是税法执行者的行政机关，出于自身利益考虑，将有可能不合理地扩大其税收权力而造成公众税收负担的加重。这不仅根本上违背了税收法定主义的要求，也背离民主政治的原则。
3、关于税收授权立法的监督问题。像前文论述的税收立法权行使缺乏监督一样，税收授权立法也存在同样的问题。对此，我们可以用税收授权立法实践加以说明。1984年我国进行工商税制改革时，全国人大常委会曾根据国务院的请求，授权国务院在改革工商税制进程中 “拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议”。这里，授予国务院只有拟定草案的权力，只是试行，而且还要经全国人大常委会“审议”，足见立法机关对税收立法权的审慎态度。这本来是正确的，也是必要的，但是紧接着1985年全国人大通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，把税收立法权一揽子授出。姑且不论按授权立法原则这种“空白授权”或“空白委托”是无效的，单就立法机关在事实上放弃税收立法权就是不合法的。这次授权的最直接结果是，现行的大多数税收法规都是行政机关制定的，不仅有明显越权现象，而且其中的某些法规还是经国务院再授权由财政部或国家税务总局制定的。[4]对这种不合法情况，如果说，《立法法》颁布之前是无法可依，而在《立法法》颁布以后，因没有规定相应的强有力的监督机制，仍然是“无法可依”或者是“有法不依”。[5]这是《立法法》的遗憾，也是税收立法的遗憾。
当然，《立法法》是规范我国立法活动一般性原则的法律，不可能对每一个具体领域包括税法领域的立法问题都进行详细规定。它与税收法定主义统一的一面固然令人欣喜，但它与税收法定主义的不协调也不能不引起人们思考。税收立法权应该怎样配置才能符合税收法定主义的要求？税收立法权有效配置后应当如何监督行使？税收立法制度如何在《立法法》和税收法定主义之下得到完善统一？
二、《立法法》与税法体系
税法体系是由不同形式的税法规范所构成的有机联系的统一整体，税法形式及其相互间有机联系的方式是税法体系的基本内容。一国立法对具体的税法形式的权限、效力、地位和具体内容的规定，是税法体系构成的决定因素。从这个意义上来说，研究一国立法中关于税法形式的相关规定，有助于构建层次分明、内容完善、统一的税法体系，从而有利于税收的司法、 执法和守法。反之，研究一国现行的税法体系，可以发现一国税收立法中存在的问题和缺陷， 进而可以为税收法制的健全提供根据和目标。
（一）《立法法》对税法体系的规范
我国《立法法》对税法体系并无专门的规范，但《立法法》作为规范立法活动的基本法律，对一般法形式的规范理应适用税法。
1、关于税法的表现形式。《立法法》第2条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章、地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。可以看出，立法之“法”是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。至于规章，《立法法》尽管将其区别于上述之法，但仍然承认规章也是“法”的一种形式。具体到税法领域，可以认为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都是其表现形式，即都是税法体系的构成部分，适用《立法法》的有关规定。此外，《立法法》是根据宪法制定的，宪法也是我国法律体系的组成部分。而且宪法也明确规定了“公民有依照法律纳税的义务”。因此，宪法也应该是我国税法的一种表现形式。值得注意的是，《立法法》在第8条、第9条中将制定法律的权限赋予全国人大和全国人大常委会并提出“基本法律”和“其他法律”的概念，但二者具体的区分标准，《立法法》没有涉及。至于税法体系中是否也应该有“基本法律”和“其他法律”的区别，自然也没有立法上的根据。
2、关于税法形式的权限。税法形式的权限是指税法形式包含的内容或事项。税法的形式不同，包含的`内容或事项也不同。抑或说，税法形式所具有的效力不同，它所规定的内容或事项也不同。根据《立法法》的规定，“法律”是由全国人大或全国人大常委会制定的，主要规定“非国有财产的征收”和“税收的基本制度”，并且此两项内容只能由法律规定。“行政法规”是由“国务院根据宪法和法律制定”的，它可以规定的内容包括：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项；（3）根据全国人大及其常委会的授权决定而制定行政法规的事项（第56条）。
“地方性法规”是由地方国家权力机关[6]制定的，它可以规定的内容包括：（1）为执行法律、行政法规需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；（第64条）此外，经济特区可以根据全国人大授权制定法规，在本经济特区内实施
（第65条）。
“自治条例和单行条例”由民族自治地方的人民代表大会制定，可以依照当地民族的特点 对法律和行政法规的规定做出变通，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，且可以变通的内容受到宪法和其他法律的限制。
“规章”分部门规章和地方规章，前者主要由国务院各职能部门制定，规定“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”（第71条）。地方规章由省级政府和较大的市[7]的政府制定，具体规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区的具体行政管理事务（第73条）。
《立法法》的规定表明，不同的税法表现形式具有不同的权限范围。每一表现形式都应在法定的权限范围内适用，超越权限的税法形式是违法的，因而也是无效的。
3、关于税法形式的地位及相互关系。税法形式的地位及相互关系是税法体系的核心内容， 它决定着税法体系的层次性和内容的完整性。
从《立法法》的相关规定可以看出，税收法律应当是占主导地位的，这也是税收法定主义的要求。而行政法规、地方性法规、规章等，不过是对法律的细化或说明，仅占辅助的或次要的地位。当然，这里的“主导”，不是指数量上的优势，而是指有关“税收的基本制度”，包括税收的实体制度和税收的程序制度都应当由法律规定。即使不能面面俱到或详细地规定， 也必须对税收的有关实体内容和程序内容应当遵循的一般性原则和准则做出规定或限定。同样地，辅助的或次要的地位，也不是指数量上应占较少比例，而是指行政法规、地方性法规等的内容都必须以法律的规定为前提，不得违背法律的基本原则或超越法律规定之外，即使有授权，也必须在授予的权限内。
（二）我国现行税法体系及完善
我国现行税法体系是在《立法法》颁布实施之前形成的，主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。
1、宪法。《中华人民共和国宪法》是1982年12月4 日第五届全国人民代表大会第五次会议通过1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行的，后又根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月9日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》 和3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修订。有关税收的内容主要是，“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”。
2、法律。我国现行由全国人大及其常委会通过的税收法律主要有3部，一是1991年4 月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过、同日中华人民共和国主席令第四十五号公布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》；二是1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过、1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修正，4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订的《中华人民共和国税收征收管理法》，三是1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过、1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议第一次修正、198月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正、年8月30日中华人民共和国主席令第二十二号公布的《中华人民共和国个人所得税法》。这3部税收法律在地位上很难说孰高孰低，但却分别由全国人大及其常委会通过。我们既不能说，《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》是基本法律，因而应该由全国人大制定；也不能说因是全国人大制定的，因而《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》就是基本法律。全国人大及其常委会税收立法权限不明，由此可见一斑。《立法法》对此问题仍未规定。
3、行政法规。税收行政法规是由国务院制定的，数量巨大。1994年税制改革以后，开征了23个税种，除遗产税和赠与税、证券交易税尚未立法外，个人所得税、外商投资企业和外国企业所得税由法律规定，其他19个税种，包括关税，都由国务院制定了单行条例。 此外，国务院根据法律的授权，对前文所述的3个税收法律也制定了实施细则。
4、规章。税收规章主要是由财政部、国家税务总局颁布的关于税收行政法规的实施细则以及税法的行政解释。实施细则主要包括企业所得税、增值税、消费税、营业税、资源税等暂行条例的实施细则。税法的行政解释主要有消费税征收范围解释、营业税税目注释、增值税 资源税若干具体问题规定等。
5、地方性法规。我国目前实行“集中税权、统一税法”的税收管理体制。尽管实行分税制，但税收立法权仍高度集中在中央，有关地方税的现行法律规范都是由中央制定和颁布的。 若不是全国人大曾授权经济特区制定括税收在内的地方性法规，税法体系中地方性法规这一块几乎是空白。
以《立法法》为依据，分析、研究我国现行的税法体系，可以看出以下问题：（1） 法律未占主导地位导致了行政法规实际上居于主导地位，后者的制定机关利用行政权力剥夺了地方的立法权力，侵蚀了国家的立法权力。由此，税法体系异常当然就不足为怪了。（2）现行税法体系存在的问题很大程度上是由于立法制度不健全造成的。《立法法》颁布施行后，应该按照《立法法》的规定重新规制内部各构成单位的权限与职责，构建新的税法体系。首先，全国人大及其常委会应当切实履行立法职责，抓紧制定有关税收问题的基本法律。同时，严格按照《立法法》有关授权的规定，不仅严格授权范围、期限，而且加强对授权立法的审议与监督，并及时把实践中已经成熟的国务院制定的行政法规上升为法律，从而废止行政法规的越权。其次，国务院应严格按照《立法法》规定制定行政法规、自觉守法。同时，根据分税制的要求下放税权，使地方免除行使税收立法权的行政障碍。 第三，加强地方税收立法，健全地方税法体系。第四，各有权机关在制定各自权限范围内的税法规范时，要注重立法技术、明确立法依据、实施日期等，并对税法规范的内部结构按《立法法》的要求进行合理安排。第五，鉴于我国现行税法体系结构复杂，各类税法形式中存在诸多重复、矛盾，立法机关应当加强税法的清理、审查、编纂工作，力争在较短时间内，使我国税法体系在《立法法》 的规范下实现完善统一。
三 、小结
税收立法是依法治税之本。它不但决定税法的形式，也决定税法的本质，税法是税收立法的结果也是税收执法、司法和守法的依据。要实现依法治税，必须规范税收立法，但《立法法》是规范立法活动的一般性法律，不可能对具体的税收立法进行详细、完善的规定，而且其自身的缺陷也会对税收立法造成影响。为了使税法真正反映税收的本质，同时又体现宪法的原则，以税收法定主义为指导，遵循《立法法》的原则规定，制定详细、完善的税收立法规范是非常必要的。唯有如此，才能使税法真正满足税收法定主义的要求，促进税法的贯彻实施，发挥其应有作用。
「注释」
[1]参见刘剑文：《中国税收立法问题研究》，载《经济法论丛》（第1卷），法律出版社 年版，第107页。
[2]参见饶方：《论税收法定主义原则》，载《税法研究》第1期。
[3]对非国有财产的征收，存在歧义，有人认为，征收是指无偿的强制性地剥夺；有人认为，“征收”是指征用，虽然也是强制性的，但却是有偿的。
[4]空白授权，无效和被授予的权力不能再转授，是现代公认的法律原则，最早见于伯德纳・施瓦茨（美）著：《行政法》中译本第31－33页。
[5]我国《立法法》第10条也有相应规定。例如，《立法法》第90条规定，公民认为法规 规章违宪或违法，如何提出审查建议，人大机关如何受理，人大机关不受理怎么办，这些问题不明确规定。监督权利就是虚设，可以说无意义。
[6] 根据《立法法》的有关规定，地方国家权力机关主要指省、自治区、直辖市的人大及其常委会和较大的市的人大及其常委会。“较大的市”是指省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
[7]同上。
刘剑文 沈理平
篇2：变法模式与中国《立法法》
变法模式与中国《立法法》
立法及其法律控制近年来一直是法律理论与实务界的热点问题，学术界先后曾草拟过数份立法法草案，供国家立法机关参考。《立法法》（草案）日前在全国人大常委会的讨论，更将这一问题推上了正式的立法轨道。鉴于立法法对于整个法律体系的基础性作用和重要影响，有必要从我国法制现代化与社会发展的高度，对正在审议中的《立法法》进行剖析和评论，并据此重新梳理我国立法理论研究与实务的未来发展思路。一、
全球现代化进程的历史事实说明，现代化可以分为两种实现途径：一种是通过传统社会内部自发的因素实现现代化，一种是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性制度变迁，以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革，可以称之为“自发模式”；后者属于强制性制度变迁，以法律规定强制实现社会变革，可以称之为“变法模式”1.
自发模式产生于社会内部的需要，其演变历史非常漫长。在西欧，罗马帝国灭亡以后，相对多元的权力结构与社会结构使欧洲社会不具备进行强制性制度变迁的`客观历史条件，市场经济以及与之相应的交易规则和产权制度都是在漫长的自然秩序中形成的。在欧洲民族国家出现以前，法院、海商法、财产法、保险法、合同法等基本制度与规范已经形成，民族国家形成以后，只不过是以法律的形式对早已形成的制度和规范予以确认和规范化而已2.可见，在自发模式下，规范、制度的形成与国家的有意识立法活动没有必然的关系。
自发模式的顺利实现取决于社会内部的传统性与现代性之间的兼容关系，如果兼容关系较弱，则无力从社会内部产生出推动现代化的制度安排。因此，尽管亚洲国家与欧洲国家的历史同样漫长，但由于自然经济和集权政治等诸多原因的影响，亚洲国家并未能在沦为殖民地以前从社会内部产生推动现代化的制度因素。即使在西欧国家，也并不是每一个国家都能从社会内部不断产生推动现代化的因素3.
然而，历史表明，自发模式并不是现代化的唯一途径，变法模式同样可以实现国家的现代化。在西方，相对而言较后发展的发达国家并没有刻意从头重复早发达国家的自发过程，而是直接采用强制性制度变迁的方式引入有效率的经济组织和交易制度4.美国法对英国法的既受和法国民法典对欧洲大陆其他国家的影响，都可以充分地说明变法模式的有效性5.事实上，当代西方国家的私法大都或多或少直接源于或借鉴于罗马法或英国普通法6.庞德因此提出，“一个法律制度的历史很大程度上是从其他的法律制度借鉴法律材料的历史”7，人类学家并断言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鉴之中”8.尤其是，从自由资本主义进入到国家干预主义以后，不论是立法方式上还是国家与市场的相互关系上，西方国家应该说都大量地采用着变法模式来对社会生活进行调节，国家对社会生活的干预程度与范围使自发模式的制度变迁已经越来越少见，活动的空间越来越受到限制9.
与西方国家的历史发展轨迹不同，发展中国家大多经历过殖民地半殖民地的惨痛历史，它们的现代化过程往往是伴随着民族独立的过程同时开始的。政治上，为了维护国家统一和独立，避免成为发达国家的附庸或陷入持续内乱或民族矛盾，保持强大的国家权力尤其是中央政府的权威具有决定性的意义。经济上，为了迅速改善人民的生活水平，增强国家的经济实力，参与国际竞争，发展中国家不得不采取一条政府推动下的高速经济发展战略，以实现经济腾飞。现代化理论及实践表明，发展中国家要实现现代化，需要比早发达国家有更大程度的政府干预和控制10.并且，根据制度经济学的原理，自发的制度变迁
[1] [2] [3]
篇3：法、立法与法律中的理性问题
法、立法与法律中的理性问题
[摘 要]法与立法的分立一直是一个关系到法律渊源的根本问题。在不同的历史时期，对此问题有着不同的见解。本文拟从人类理性的角度来分析法与立法的问题，并提出在法律的进化和演变过程中理性的有限性，以及法对于立法的优位性。
[关键词]法 立法 理性习惯
一、问题的提出在法理学中，关于法与立法[1]的分立和竞合一直是一个争论不休的话题，法的法源究竟是立法（立法即为法律），还是有习惯或民族精神等其他渊源，不同的法学派对此有着不同的观点和评价。这种争论的结果直接表现为在法律实践中对待习惯、习惯法和成文法的态度上，即法理学中的法源问题。这在私法上表现得尤为突出。瑞士民法在短短十条的“法例”中，第一条就对法源作了列举，并对其作了优先次序的规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，以习惯法，无习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判。与此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例”。[2]究其原因，20世纪以来，分析法学派所倡导的实证主义开始产生危机，整个法律体系不再可以像几何图形一样的自上而下的在一个封闭的空间内演绎出所需要的.规范，所以需要法官在处理个案的时候，在缺乏法律明文规定的情况下，可根据习惯、学说或者实务惯例来进行裁判。但是，上述成文法以外的裁判依据究竟具有怎样的性质？它们是否可以构成实质上的法源？这一点学界并没有进行详尽的分析。所以在我国的立法过程中就出现了这样的情况，在法工委制定民法典草案的时候，以概念不清晰为理由，删除了草案中类似于瑞士民法关于法例的规定。[3]同时，无论在欧美法律发达国家还是在中国，视“立法即唯一法律”的假设，也遮蔽了现代社会中法律日益侵入个人的自律性生活，取得支配性地位的事实。
本文试图通过对法与立法中的一个关键要素：理性问题的分析，来说明法与立法的区别所在，并阐明区别两者的重要性，还原两者在私法中的真正地位。
二、以法律发展的历史考察法与立法法与立法是统一的还是相区别的，其实质是一个法的渊源问题。法的渊源可分为广义的法律渊源和狭义的法律渊源：广义的法源是指对客观法产生决定性影响的所有因素，这样一来，法学文献、行政实践、法院的判例和国民的观念等都属于法的渊源；而狭义的法源是指只有那些对于法律适用这具约束力的法律规范。[4]对这一问题，不同的学派在不同的历史时期都有着不同的观点，我认为，导致这些观点差异的原因在于对法律中理性所具有的作用的认识。下文就从理性的角度出发，对法与立法进行历史的考察。
（一）罗马时期的法与立法通常意义上的罗马法，指的是古罗马发达的私法。在罗马法中，法的渊源极其丰富。其包括成文法、长官的谕令、皇帝的诏令、元老会的决议和享有公开解答权的法学家的解答等。[5]在成文法与习惯法的关系方面，后者可以补充前者的不足，习惯法如果不再适应时代的需要，当然可以用成文法加以变更。但习惯法能否变更成文法？罗马法对此没有建立统一的规则。[6]当时不同法学家的解释也不统一。
但是，我们从上述罗马法的渊源可以看出，罗马国家对于民事裁判并不实行太强的规制，各种不同的法源对法律的进化起到了极大的指导作用。因此，罗马法的发达有赖于罗马法法源的丰富。可见，在罗马法时期，法与立法是属于不同的概念范畴。罗马法中关于自然法、市民法和万民法的分类就
[1] [2]
篇4：法与经济学视野中的税法功能解析
[摘要]从法与经济学的视角，即主要从微观的层面来探讨税法的功能，其主要体现在：使外部性问题内部化；减少不确定性；降低交易成本；提供激励机制；优化资源配置，提高税收效率等。
[关键词]税法功能；外部性；内部化；交易成本；激励机制；资源配置
所谓功能，是将系统的要素和多个作为要素集合体的子系统，或者说是在整个系统所担负的活动、作用、职能与系统实现目标和系统适应环境所必须满足的必要性条件相关时，对此活动、作用等赋予的意义。关于法的功能，卓泽渊教授认为，“法的功能即法的作功能力或者功用与效能，是指法内在所具有的、对社会有益的功用和效能。”蒋晓伟教授认为，“所谓法的功能是指法发挥作用的基本方向，它是法律本质的外部表现。功能与作用的语义有相近之处，但作用侧重于实际的效果，功能则侧重于说明带有方向的活动。”赵震江、付子堂教授认为，“法的功能，是指法作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果，并有利于实现法的价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。”因为“法的功能成为反映各部门法特征的主要标志，并体现着各部门法的本质”。所以税法功能的理论对于认识税法本质具有重要的意义。从现有的关于税法功能的研究成果看，大都从传统的法学规范范式进行分析，并且多从宏观的角度进行分析。本文从法与经济学的视角即主要从微观的角度来探讨税法的功能，以期对税法功能和税法产生的合理性、正当性产生新的认识。
一、税法可以使外部性问题内部化
不同的经济学家对外部性有不同的定义，归结起来不外乎两类：一类是从外部性的产生主体角度来定义；另一类是从外部性的接受主体来定义。前者如萨缪尔森和诺德豪斯的定义，后者如兰德尔的定义。本文主张从法律的视角即权利与义务的视角对外部性进行定义，认为外部性不是一个过程而是一种结果，是经济主体之间权利与义务的不对等，以至于利益的失衡。负的外部性是一个经济主体在行使其权利时将本应该由自己承担的义务施加给其他经济主体；正的外部性是一个经济主体在行使其权利时将其可由自己行使的权利让渡给他人且没有施加任何义务。王廷惠就认为，“外部性的本质是围绕行使权利引发的利益冲突”。邹先德也认为，“不同经济外部性行为的法律特征又决定了经济行为主体的权利和义务。”外部性的特征主要有：产生的必然性，即不可避免；存在的普遍性，即无时不在、无处不在；解决的相对性，即不能完全实现内部化以及解决方式的多样性，等等。外部性的存在影响着资源配置的效率，我们研究外部性的最终目的是寻求外部性内部化的途径，以便使资源配置尽可能达到最优。税法在此方面的功能主要体现在：
(一)负外部性解决的方式——庇古税
一种观点认为，由于市场失败导致了外部性，从而无法实现资源配置的帕累托最优。所以必须通过政府的直接干预手段解决外部性问题。具体来说是要通过政府行为使私人边际成本和社会边际成本相一致，使生产稳定在社会最优水平。如庇古认为当负外部性出现时，政府对当事人课以赋税，转补给相应的受害者，使私人成本和社会成本相等，以抑制该经济单位的生产。该理论称为著名的修正性税收方案，即污染者必须对每单位的污染活动支付税收，税额等于负的外部性活动对其他经济行为者造成的边际外部成本(MEC)，即边际社会成本(MSC)与边际私人成本(MPC)的差额，用公式表示为：污染税(或资源费)T=MSC－MPC=MEC＝e'(Xe)。e'(Xe)为外部侵害者实施的外部成本函数。通过征收这样一种税收(或收费)，污染者(或资源浪费者)便将负的外部性内部化，从而恢复帕累托最优。显然，庇古税是一种基于社会和私人纯产品差异的分析，并从法律责任角度来矫正负的外部性影响的解决方案。尽管它没有考虑所有权的社会功能而受到来自科斯、张五常等产权经济学家们的严厉批评，但由于庇古税的基本原则与现行有关国际组织、政府和大多数经济学家所认同并倡导的“污染者付费原则”是一致的，因而，征收污染税是目前被各国政府采纳的一种最普遍的控污措施。其实，从法律的角度来看，负的外部性内部化是一个经济主体实际承担了其在行使权利时将本应该由自己承担的曾施加给了其他经济主体的义务。
(二)正外部性解决的方式——庇古津贴
庇古认为，当出现正外部性时，政府应当给当事人一定的津贴，使私人收益与社会收益相等，以鼓励其发展。庇古认识到，帕累托最优仅仅考虑到了私人成本与收益。如果没有外部性的存在，私人成本就是生产和消费一件物品所引起的全部成本。在存在着正外部性的情况下，边际社会收益和边际私人收益之间会存在一个差额——边际外在收益。这时若要达到社会福利最大化，边际条件就不是私人的边际成本等于边际收益，而是社会边际成本等于社会边际收益，外部效应也应当被考虑进去。
因而庇古提出了社会福利最大化的又一个条件，作为对帕累托边际条件的补充，即要使社会经济福利达到最大，就必须使任何一个经济行为的边际收益，等于其边际社会成本。当以社会总福利最大化为目标时，如果存在着正外部性，如何解决私人成本与社会成本、私人收益和社会收益的差距?他认为，这可以通过政府的补贴从而降低私人的供给成本来达到。假设某企业采取某种经济行为所得到的私人利益为Bp，而行动产生的社会利益为Bs。在存在着正外部性的情况下，社会利益大于私人利益即Bs＞Bp。如果该企业这一经济行为所导致的私人成本Cp大于私人利益小于社会利益，以个人收益最大化为目标的企业就会停止行动，其停止行动的那一点就是私人成本等于私人收益的那一点。而这个时候，从社会的角度来看，社会收益还没有达到最优状态，社会的边际收益与社会边际成本不相等，继续进行该项经济活动对全社会有利。假设该企业继续这一经济行为，它所受到的损失部分为Cp-Bp，而与此同时，社会上其他受益者由此得到的好处为Bs—Bp。由于Bs-Bp＞Cp-Bp，因此可以从社会上其他人的所得中(这就是正外部效应溢出的一部分)拿出一部分来弥补企业的损失，从而使社会福利得到改进。如果没有这一补偿过程的发生，那么在存在正外部性的情况下，单个经济主体进行某一项既利于己又利于人的经济活动的水平往往要低于社会所要求的最优水平。
庇古主要论及的是私人主体之间产生的正外部性，而笔者认为，当国家与国民之间产生了正外部性时，即国家或政府在行使其权利时将其可由自己行使的权利让渡给国民且没有施加任何义务，如国家为国民提供公共产品就是国家把对公共产品使用的权利让渡给国民而没有施加任何义务。正如“在有些像国防这样的公用事业中，搭便车问题影响了人们使用市场机制来提供最佳服务质量：拒绝购买我们核威慑中的那一份成本的个人照样会像其他为之付款的人们一样受到保护。因此，为了实现正外部性的内部化，同时也是为了国民能持续地享受公共产品带来的好处，也就必须使国民承担纳税义务。这种税收就是一种正外部性的内部化。
庇古对政府补贴的来源问题没有论及，而笔者认为来源就是政府的税收。因此，私人主体之间还是政府与私人主体之间产生的正外部性都需要通过政府收税来解决，总之，无论是正外部性还是负外部性，解决的办法之一便是实现内部化，而要实现内部化，政府就必须通过收税来完成，因此，税收的重要功能由此得以体现。
二、税法可以减少不确定性
科学的决策是建立在对影响行为后果的各种内在、外在条件知悉的基础上，即必须拥有与决策相关的必要信息。市场主体掌握必要的信息，其最终目的是为了减少交易的不确定性，从而减少交易成本。从法和经济的关系来看，法律制度具有极为重要的信息功能。制度经济学家认为，由于“制度通过向人们提供一个稳定的日常生活结构来减少不确定性”，所以“通过依法设定一些约束市场主体交易活动的规则，是减少不确定性的重要途径。”而税法在此方面有其独特的功能：
(一)税法为税收主体设定了权利和义务框架，提供了稳定的预期
税收主体的税收行为一旦纳入税法所设定的权利和义务框架之内，那么税收主体在税收活动中的作为或不作为就有了一个为税收征纳双方共知的原则标准。这样，税收征纳双方就可以在此原则的范围内，采取相应的行为对策，并且为自己的税收行为后果负责。由于税收征纳双方对其依法进行的税收行为后果相互了解，由此产生了税法为其当事人提供一种稳定的预期功能。具体表现为：其一，税法作为规制人们税收经济活动的重要制度，通过人们能做什么，不能做什么，该怎么做，不该怎么做等，为税收主体从事有关税收行为时提供了明确的行为规范。其二，借助税法提供的相对固定化的税收行为模式、界限及其准则等信息，税收主体可以确定自己的行为方向以及预期与之相关的其他税收主体的行动，使自己的行为不确定性和风险性降至最低。诚如美国制度经济学家拉坦和速水所言“制度提供了对别人行动的保证，并在经济关系这一复杂和不确定的世界中给予预期以秩序和稳定性”。西蒙也认为，“法律制度环境就像我们的自然环境一样，它用可靠的、能理解的事件范式把我们包围起来，法律制度环境的稳定性和可预测性，使我们在知识及计算能力限度内应付它。”这就是作为制度的税法可以使一个经济主体正确预期他人行动的原因所在。
(二)税法为税收政策法律化提供了依据，降低了税收政策的权宜性
政策和法律是既有联系又有区别的两个范畴。它们的联系表现在对经济活动都有调节作用，它们的区别在于法律调节的强制性和政策调节的导向性。就税法与税收政策而言，税法具有稳定性和公开性，税收政策则具有不公开性和灵活性。
“从减少不确定的角度，税法的稳定性和公开性，能够为税收主体把握交易条件，提供一种准确的信息。这种信息因税收法律文件的广而告之而成为人们所共知的信息，而这种准确、公开的信息，对于税收主体平等或对等从事税收行为，是至关重要的。”与此相反，税收政策因其特定的适用对象、适用范围而定的权宜性(如往往以内部红头文件出现)，而不具有公开性和准确的信息作用。由此，税收政策作用下的税收行为往往具有不平等性的特点。在我国执行政策与法律的过程中，往往出现政策大于法律、地方政策优先于国家政策、下级政策优先于上级政策的非正常现象。在税收方面的突出表现就是各个地方为了招商引资，制定了各种各样的税收优惠政策，实施与税法相违背的减免，使依法征管难以真正落实到位。更有甚者，竟然有不少地方为了局部利益实施所谓的“引税工程”，造成局部利益总体短收并侵蚀国税税基的局面，将税法置于非常尴尬的境地，使依法征管变成依当地政策征管。因此，处理好政策与法律的关系是加强税收征管的重要工作。可以说，按照平等竞争的市场规律的要求，税收法定主义应该成为税法的第一条基本原则。这必须加快税收政策法律化进程，同时，通过严格执法来维护税收政策的信誉。而税法为税收政策的法律化提供了依据，降低了税收政策的权宜性。
篇5：法与经济学视野中的税法功能解析
法与经济学视野中的税法功能解析
[摘要]从法与经济学的视角，即主要从微观的层面来探讨税法的功能，其主要体现在：使外部性问题内部化;减少不确定性;降低交易成本;提供激励机制;优化资源配置，提高税收效率等。
[关键词]税法功能;外部性;内部化;交易成本;激励机制;资源配置
所谓功能，是将系统的要素和多个作为要素集合体的子系统，或者说是在整个系统所担负的活动、作用、职能与系统实现目标和系统适应环境所必须满足的必要性条件相关时，对此活动、作用等赋予的意义。关于法的功能，卓泽渊教授认为，“法的功能即法的作功能力或者功用与效能，是指法内在所具有的、对社会有益的功用和效能。”蒋晓伟教授认为，“所谓法的功能是指法发挥作用的基本方向，它是法律本质的外部表现。功能与作用的语义有相近之处，但作用侧重于实际的效果，功能则侧重于说明带有方向的活动。”赵震江、付子堂教授认为，“法的功能，是指法作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果，并有利于实现法的价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。”因为“法的功能成为反映各部门法特征的主要标志，并体现着各部门法的本质”。所以税法功能的理论对于认识税法本质具有重要的意义。从现有的关于税法功能的研究成果看，大都从传统的法学规范范式进行分析，并且多从宏观的角度进行分析。本文从法与经济学的视角即主要从微观的角度来探讨税法的功能，以期对税法功能和税法产生的合理性、正当性产生新的认识。
一、税法可以使外部性问题内部化
不同的经济学家对外部性有不同的定义，归结起来不外乎两类：一类是从外部性的产生主体角度来定义;另一类是从外部性的接受主体来定义。前者如萨缪尔森和诺德豪斯的定义，后者如兰德尔的定义。本文主张从法律的视角即权利与义务的视角对外部性进行定义，认为外部性不是一个过程而是一种结果，是经济主体之间权利与义务的不对等，以至于利益的失衡。负的外部性是一个经济主体在行使其权利时将本应该由自己承担的义务施加给其他经济主体;正的外部性是一个经济主体在行使其权利时将其可由自己行使的权利让渡给他人且没有施加任何义务。王廷惠就认为，“外部性的本质是围绕行使权利引发的利益冲突”。邹先德也认为，“不同经济外部性行为的法律特征又决定了经济行为主体的权利和义务。”外部性的特征主要有：产生的必然性，即不可避免;存在的普遍性，即无时不在、无处不在;解决的相对性，即不能完全实现内部化以及解决方式的多样性，等等。外部性的存在影响着资源配置的效率，我们研究外部性的最终目的是寻求外部性内部化的途径，以便使资源配置尽可能达到最优。税法在此方面的功能主要体现在：
(一)负外部性解决的方式——庇古税
一种观点认为，由于市场失败导致了外部性，从而无法实现资源配置的帕累托最优。所以必须通过政府的直接干预手段解决外部性问题。具体来说是要通过政府行为使私人边际成本和社会边际成本相一致，使生产稳定在社会最优水平。如庇古认为当负外部性出现时，政府对当事人课以赋税，转补给相应的受害者，使私人成本和社会成本相等，以抑制该经济单位的生产。该理论称为着名的修正性税收方案，即污染者必须对每单位的污染活动支付税收，税额等于负的外部性活动对其他经济行为者造成的边际外部成本(MEC)，即边际社会成本(MSC)与边际私人成本(MPC)的差额，用公式表示为：污染税(或资源费)T=MSC-MPC=MEC=e‘(Xe)。e‘(Xe)为外部侵害者实施的外部成本函数。通过征收这样一种税收(或收费)，污染者(或资源浪费者)便将负的外部性内部化，从而恢复帕累托最优。显然，庇古税是一种基于社会和私人纯产品差异的分析，并从法律责任角度来矫正负的外部性影响的解决方案。尽管它没有考虑所有权的社会功能而受到来自科斯、张五常等产权经济学家们的严厉批评，但由于庇古税的基本原则与现行有关国际组织、政府和大多数经济学家所认同并倡导的“污染者付费原则”是一致的，因而，征收污染税是目前被各国政府采纳的一种最普遍的控污措施。其实，从法律的角度来看，负的外部性内部化是一个经济主体实际承担了其在行使权利时将本应该由自己承担的曾施加给了其他经济主体的义务。
(二)正外部性解决的方式——庇古津贴
庇古认为，当出现正外部性时，政府应当给当事人一定的津贴，使私人收益与社会收益相等，以鼓励其发展。庇古认识到，帕累托最优仅仅考虑到了私人成本与收益。如果没有外部性的存在，私人成本就是生产和消费一件物品所引起的全部成本。在存在着正外部性的情况下，边际社会收益和边际私人收益之间会存在一个差额——边际外在收益。这时若要达到社会福利最大化，边际条件就不是私人的边际成本等于边际收益，而是社会边际成本等于社会边际收益，外部效应也应当被考虑进去。
因而庇古提出了社会福利最大化的又一个条件，作为对帕累托边际条件的补充，即要使社会经济福利达到最大，就必须使任何一个经济行为的边际收益，等于其边际社会成本。当以社会总福利最大化为目标时，如果存在着正外部性，如何解决私人成本与社会成本、私人收益和社会收益的差距?他认为，这可以通过政府的补贴从而降低私人的供给成本来达到。假设某企业采取某种经济行为所得到的私人利益为Bp，而行动产生的社会利益为Bs。在存在着正外部性的情况下，社会利益大于私人利益即Bs>Bp。如果该企业这一经济行为所导致的私人成本Cp大于私人利益小于社会利益，以个人收益最大化为目标的企业就会停止行动，其停止行动的那一点就是私人成本等于私人收益的那一点。而这个时候，从社会的角度来看，社会收益还没有达到最优状态，社会的边际收益与社会边际成本不相等，继续进行该项经济活动对全社会有利。假设该企业继续这一经济行为，它所受到的损失部分为Cp-Bp，而与此同时，社会上其他受益者由此得到的好处为Bs—Bp。由于Bs-Bp>Cp-Bp，因此可以从社会上其他人的所得中(这就是正外部效应溢出的一部分)拿出一部分来弥补企业的损失，从而使社会福利得到改进。如果没有这一补偿过程的发生，那么在存在正外部性的情况下，单个经济主体进行某一项既利于己又利于人的经济活动的水平往往要低于社会所要求的最优水平。
★税法论文
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