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篇1：法院“开门” 障碍仍存 五大问题待改善
法院“开门” 障碍仍存 五大问题待改善
□邱永红
近日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》宣布，已被证券监管机构处罚的上市公司或证券公司，股民因其虚假信息披露受到损失而向其提出索赔要求的民事诉讼，从即日起可以被法院受理，这标志着曾向投资者暂时关闭的法院大门，已经打开。不过，必须看到《通知》只是一个过渡性方案，还存在着诸多的问题与不足，亟待完善：
法律位阶问题
从法理学的角度来看，我国的法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释，立法解释的法律位阶和法律效力高于司法解释和行政解释。而司法解释又可以分为普遍解释性司法解释、个案批复性司法解释和内部通知性司法解释（《通知》即属于该类司法解释）等，普遍解释性司法解释的法律位阶和法律效力显然高于后两者。由此可见，在法律解释中，《通知》的法律位阶和法律效力是处于最底层的，由此势必影响《通知》的适用与执行。
受案范围与责任主体问题
目前，能导致民事侵权的证券欺诈行为包括内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等，而《通知》第一条仅将法院可以受理的证券欺诈民事案件限定为虚假陈述案件，限制了投资者的民事索赔权利。根据我国禁止虚假陈述行为的法律法规，应当承担侵权法律责任的虚假陈述行为主要包括以下三种：虚假记载、 误导性陈述与重大遗漏。而根据《通知》第一条的规定，能引起民事诉讼的虚假陈述行为仅限于不实记载或陈述，排除了误导性陈述与重大遗漏，这是与我国现行立法和国际通行惯例不相符的。
此外, 在虚假陈述的侵权行为中，承担责任的主体包括信息披露主体（上市公司或拟上市公司）和信息披露参与主体（发行人的董事监事等高级管理人员、承销商及其高管人员、中介机构及其参与人员）。上市公司在证券发行中居于主导地位，承担信息披露的义务，并对信息的全面性、真实性、最新性和适法性负责。上市公司之外的人在信息披露中处于辅助地位，协助发行人披露信息，其制作的文件也作为公开文件的一部分，他们所承担的是勤勉、尽职调查义务。然而，《通知》第一条只规定了信息披露主体（上市公司或拟上市公司）为赔偿主体，将证券承销商及其高级管理人员、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等信息披露参与主体排除在外，这显然是不完善和不科学的。
前置程序问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，符合以下四个条件，原告即可提起诉讼：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求、事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受理人民法院管辖。最高人民法院《民事案件案由规定》(试行)第161条到168条则明确规定了证券欺诈属于人民法院的受案范围。因此，投资者只要符合以上四个条件，即可向人民法院起诉欺诈行为人，人民法院应该受理，当事人的诉权不以任何机关做出调查处罚为前提。但《通知》第二条却规定“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予以依法受理”。 从保护公民法人的诉权来说，这种规定是没有法律依据的。按国际惯例来说，关于法人的诉权可以直接到法院去行使，而并不是要必须经过一个仲裁、行政处罚或者其他程序，这个程序也是不符合国际惯例的，是对公民诉权的一种限制。此外，适用前置程序还会导致以下问题的出现：
1、 虚假陈述行为被追究刑事责任
根据《证券法》第177条的规定，股票发行人所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，将被警告、罚款，构成犯罪的，将被追究刑事责任。
在具体的稽查工作中，证监会如果发现某上市公司的行为已经涉嫌犯罪，则将依法直接将其移送公安机关，由公安机关对犯罪事实进行侦查后，检察院提起公诉，法院判决其承担刑事责任。这样一来，证监会则会暂停对责任人作出行政处罚，在刑事犯罪中权益受损的投资者，也将因为失去“前置程序"中规定的行政处罚决定而不能提起诉讼。目前的银广厦就是一个很好的例子。
2、行政处罚当事人提起行政复议或行政诉讼
由于被行政处罚的对象很可能成为证券民事侵权案件的被告，面对即将到来的因败诉引发的巨额赔付，被处罚对象势必千方百计逃避赔付责任，向上一级监管机构提起行政复议或向法院起诉要求撤销行政处罚是最可能的选择。因此，法院在受理投资者侵权之诉的同时，很有可能也收到被行政处罚对象因逃避赔偿而对证监会的行政诉讼状。如果行政诉讼中法院判令维持行政处罚，那么投资者的民事赔偿诉讼将顺利进行并极有可能胜诉；如果法院依据行政处罚法的相关规定，判令证监会撤销行政处罚，那么投资者的民事诉讼由于缺乏了“前置程序”，将不被受理。这样一来，法院对行政诉讼的判决倒成了“前置程序”。
3、行政违法行为因超过处罚期限而不能被处罚
根据《行政处罚法》第29条的规定，行政违法行为在二年内未被发现的，行政机关将不得对该行为实施行政处罚。现在假设某上市公司三年前在财务报表中进行了虚假陈述，没有被监管机构发现，也没有被处罚，但该事实被投资者所掌握，投资者在民事诉讼时效期限内有诉讼请求权。然而根据最高法院有关证券民事赔偿案件“前置程序”的规定，没有一纸“行政处罚决定书”，投资者就失去了“敲门砖”，即便是铁证在手，其侵权之诉也将不被受理。诉讼形式问题
《通知》第四条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定排除了在美国等国家证明是能有效惩治和阻吓证券欺诈行为的法律武器的集团诉讼，增加了投资者民事索赔的难度与成本。美国的`集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。与美国的集团诉讼相比，我国共同诉讼制度在解决证券市场纠纷中存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到人民法院进行登记才能参加到共同诉讼中来，而证券发行市场中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍对不确定的集团成员生效。如集团一方获胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般由律师承担。因此，就单个投资者而言，因不实陈述行为遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小。如果还给其诉讼增加麻烦，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行参加共同诉讼登记之后被排除在外，无法直接获得判决的适用，为保护权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥共同诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。最后
，由于代表人产生方式的严格要求，使得我国共同诉讼出现的可能相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。
因此，笔者认为，我国当前很有必要借鉴美国集团诉讼制度，以充分保障广大投资者的合法权益，建立健全证券欺诈的民事诉讼机制，《通知》仍将集团诉讼排除在外，不能不说是一大遗憾。受理情况上报的问题
根据我国有关法律的规定，最高人民法院与其他各级法院之间属于指导与被指导的关系，而非领导与被领导的关系。各级人民法院均依法独立行使审判权，不受其他任何个人、机关、组织等的直接干涉。然而，《通知》第六条规定：“有关中级人民法院受理此类案件后，应在三日内将受理情况逐级上报至最高人民法院。”此条规定似乎有最高人民法院直接领导地方法院的审判从而导致司法行政化的嫌疑。
（作者系南方证券有限公司律师、厦门大学国际金融法博士生）
篇2：股权激励具体操作仍存不少障碍
“现在很多国企老总不是很喜欢期权期股，其中一个很重要的因素就是企业的职工可能会产生不平衡的心理”在推进管理要素参与分配的实践中，国有企业经营者按照贡献程度获取现金报酬和奖励还比较容易让人接受，但是一旦涉及到是否应该获得股权激励，改革则进入了深水区。
8月19日于北京召开的中央企业负责人会议则让人看到了股权激励破冰在即的迹象。
国资委主任李荣融在会议上透露，国资委正在抓紧拟订和出台中央企业负责人中长期激励的办法，积极稳妥地引入股票期权激励等市场经济中行之有效的激励方式。这是有关方面首次从政策面公开明确提出对中央企业经营者采取股权激励方式。
中长期激励缺位
“目前，对国有企业经营者的激励方式还远远谈不上完善，现有的岗位薪、绩效薪这些都是属于短期激励的范畴，现阶段并没有提出明确的中长期激励手段。”天强管理咨询公司总经理祝波善告诉《上海国资》。
这并不意味着国资系统没有认识到对国企企业经营者中长期激励的必要性。
实际上，在《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》第21条就提到“对企业负责人的奖励分为年度薪酬奖励和任期中长期激励”，其中第26条更是明确指出“对于任期考核结果为A级和B级的企业负责人，除按期兑现全部延期绩效年薪外，给予相应的中长期激励”。
但是，具体是怎样的中长期激励方式则一直语焉不详。
“最为有效的中长期激励手段就是股权激励，在国外这也是最为常见的激励方式。”上海荣正咨询董事长郑培敏指出。
在发达市场经济的国家，企业经营者的薪酬通常主要由4个部分组成：基本年薪、年度奖金、福利计划(退休计划)以及股票期权,并且股票期权所占薪酬的比例越来越高,一般达到50%以上,有些特大型企业的领导人可能会达90%以上。
而国资委主任李荣融在中央企业负责人会议上透露的信息则明确了管理要素参与分配改革向深层次发展的方向——股票期权将会作为中长期激励方式被引入。
股权激励的操作障碍
尽管股权激励破冰在即，但涉及到具体操作,却仍然面临着不少障碍。
首当其冲的就是法律障碍。
实施股权激励，首要解决给予员工或经营层的股份从何而来的问题,但是在现有法律法规的限制下,股份来源成为了一个难题。目前,根据我国《公司法》的规定,不允许回购本公司股票,也不允许公司库存股票,要实施股权激励,只有定向扩股和原股东转让两种可行方式,来源渠道较为狭窄。
其次，很大一部分的股权激励模式的实施，都伴随着公司股本的变动，而我国《公司法》实施的是注册资本实收制而非国外的授权资本制，虽然目前可以通过设计股票期权具体的行权方式，以公司支付价差来行权，从而避免股票回购法律上的限制，但从长远和规范的角度来看，关于股票回购方面的条款仍然有待于完善。
此外,股票期权的兑现可能会需要大量的现金,而我国《证券法》不允许卖空交易,给收益兑现带来一定困难,无疑给实施股票期权的上市公司带来较大的现金压力。
不过，相比法律和政策方面的限制，祝波善认为，实施股权激励最大的障碍还是观念问题。
一直以来，公平问题都是中国改革过程中最引人关注的问题。一方面“大锅饭”、“平均主义”、“不患寡而患不均”的观念根深蒂固;另一方面，现阶段中国收入差距已经非常大,中国已被世界银行认定为世界上贫富差距最大的国家之一。而股权激励制度的实施,可能会带来持股受益人财富的巨大增长,这势必会加大这种趋势。这种来自观念上的阻力，也是大面积实施股权激励的障碍之一。
因此，即使是实施股权激励最直接受益人——国企老总们，对股权激励也并不是非常感兴趣。国务院国资委研究机构曾做过一个调查，大多数企业经营者认为最有效的激励因素是“与业绩挂钩的高收入”，选择比重为74.3%，其他激励因素依次是“较高的社会地位”、“完善的社会福利保障制度”、“持有股票期权”以及“表彰与奖励”。
“现在很多国企老总不是很喜欢期权期股，原因很多，如国企职工冗员、历史债务沉重，经营者往往不能按照一般的企业模式来管理等问题，但还有一个很重要的原因，就是担心企业职工产生不平衡心理，导致企业不稳定，由此带来企业的不可控性。”祝波善认为。
此外，我国现行的关于股票期权方面的税收政策，也为股权激励的推广制造了障碍。
国外股权激励的实施往往有税收方面的优惠。例如美国1986年修订的国内税务法规定，公司授予高级管理人员股票期权时，公司与个人都不需要付税。股票期权行权时，也不需付税，因此实施股权激励也是国外公司进行合理避税的手段之一。
而我国的股权激励，并不享有这方面的税收优惠。2005年4月，财政部、国家税务总局下发“关于个人股票期权所得征收个人所得税问题”(财税[2005]35号)的通知，首次对股票期权所得征收个人所得税问题进行明确规定。根据通知规定，享受股票期权有三个环节要缴个税：除了接受期权时无需纳税外，买进、卖出(境外股票)和享受分红均需纳税。员工行权时，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
股权激励六大模式
虽然股权激励在我国并没有大面积推广，但也有少数企业根据我国的国情和企业各自特点，在总结传统激励方式经验的基础之上，进行了一些这方面的尝试和探索。
目前国内企也采用的股权激励制度大致可以分为六种。
1、股票期权模式
股票期权模式是国际上一种最为经典、使用最为广泛的股权激励模式。其内容要点是：公司经股东大会同意，将预留的已发行未公开上市的普通股股票认股权作为“一揽子”报酬中的一部分，以事先确定的某一期权价格有条件地无偿授予或奖励给公司高层管理人员和技术骨干，股票期权的享有者可在规定的时期内做出行权、兑现等选择。
设计和实施股票期权模式，要求公司必须是公众上市公司，有合理合法的、可资实施股票期权的股票来源，并要求具有一个股价能基本反映股票内在价值、运作比较规范、秩序良好的资本市场载体。
已成功在香港上市的联想集团和方正科技等，目前实行的就是股票期权激励模式。
2、股份期权模式
由于我国绝大多数企业在现行《公司法》框架内不能解决“股票来源”问题，因此一些地方采用了变通的做法。股份期权模式实际上就是一种股票期权改造模式。北京市就是这种模式的设计和推广者，因此这种模式又被称为“北京期权模式”。
这种模式规定：经公司出资人或董事会同意，公司高级管理人员可以群体形式获得公司5%?20%股权，其中董事长和经理的持股比例应占群体持股数的10%以上。经营者欲持股就必须先出资，一般不得少于10万元，而经营者所持股份额是以其出资金额的1?4倍确定。三年任期届满，完成协议指标，再过两年，可按届满时的每股净资产变现。
北京期权模式的一大特点是推出了“3＋2”收益方式，所谓“3＋2”，即企业经营者在三年任期届满后，若不再续聘，须对其经营方式对企业的长期影响再做两年的考察，如评估合格才可兑现其收入。
目前采用这种模式的已经有北京市的中关村置业博飞仪器、北开股份、同仁堂通县分公司等十余家公司制企业。
3、期股奖励模式
期股奖励模式是目前国内上市公司中比较流行的一种股权激励办法。其特点是，从当年净利润中或未分配利润中提取奖金，折股奖励给高层管理人员。
例如湖南的电广传媒，企业从年度净利润中提取2%作为公司董事会成员、高层管理人员及有重大贡献的业务骨干的激励基金。基金只能用于为激励对象购买公司的流通股票，并做相应冻结，离职半年后可以抛出。
4、虚拟股票期权模式
虚拟股票期权不是真正意义上的股票认购权，它是将奖金的给予延期支付，并把奖金转换成普通股票，这部分股票享有分红、转增股等权利，但在一定时期内不得流通，只能按规定分期兑现。这种模式是针对股票来源障碍而进行的一种创新设计，暂时采用内部结算的办法操作。虚拟股票期权的资金来源与期股奖励模式不同，它来源于企业积存的奖励基金。上海贝岭股份有限公司是这种模式的代表。
5、年薪奖励转股权模式
年薪奖励转股权模式是由武汉市国有资产控股公司设计并推出的，因此也被称之为“武汉期权模式”。
武汉市国有资产控股公司所控股的上市公司原来实行企业法人代表年薪制，年薪由基薪、风险收入、年功收入、特别年薪奖励四部分组成。这种模式则把风险收入70%拿出来转化为股票期权(另外30%以现金形式当年兑付)，国资公司按该企业年报公布后一个月的股票平均市价，用该企业法人代表当年风险收入的70%购入该企业股票。同时,由企业法人代表与国资公司签订股票托管协议，这部分股票的表决权由国资公司行使,需在第二年经对企业的业绩进行评定后按比例逐年返还给企业的经营者，返还后的股票才可以上市流通。武汉期权模式本质上也是一种期股奖励模式。
6、股票增值权模式
这种模式为兰州三毛派神股份有限公司所采用。其主要内容是通过模拟认股权方式，获得由公司支付的公司股票在年度末比年度初的净资产的增值价差。
值得注意的是，股票增值权不是真正意义上的股票,没有所有权、表决权、配股权。这种模式直接拿每股净资产的增加值来激励其高管人员、技术骨干和董事,无需报财政部、证监会等机构的审批,只要经股东大会通过即可实施，因此具体操作起来方便、快捷。
来源：中人网
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