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证明责任概念辨析

时间:2022-05-23 09:25:40 证明 收藏本文 下载本文

【导语】下面是小编为大家整理的证明责任概念辨析(共10篇),如果喜欢可以分享给身边的朋友喔!

证明责任概念辨析

篇1:证明责任概念辨析

证明责任概念辨析

证明责任,又称举证责任、立证责任。德语为 Beweislast.英语为 Burdenof proof.Beweislast可作两种解释:一是指当事人在具体的诉讼过程中,为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性;二是指在口头辩论结束之后,当事人因主要事实没有得到证明,法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上,大陆法系学者将前者称作主观性的举证责任(立证责任)、形式上的举证责任(立证责任)、立证(举证)的必要性、提供证据责任,德语为 Beweisführungslast(证明履行责任);将后者称作客观性的举证责任(立证责任)、实质上的举证责任(立证责任)、证明的必要性、证明责任。德语为 Festsellungslast(确定责任)。在英美法系,Burden of pro?f 也有两种解释:一是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任,未履行提供证据责任的案件不得交予陪审团评议,由法官通过指示评议(directed verdict)进行判决;二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件,在审判程序的'最后阶段,因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。前者,英语称作 “the burden of producing evidence”:“production burden”:“the duty of producing evidence”。 中文通常译为“提供证据责任”;后者,英语称作 “the burden of persuation”:“persuation burden”。 中文通常译为“说服责任”。以下,笔者将两大法系的第一种解释通称为“提供证据责任”;第二种解释通称为“证明责任”,即现代意义上的证明责任。根据现有资料表明,除美国联邦证据规则第301条以制定法形式将上述两种解释作了概念上的区别外(前者为 the burden of going forward with evidence. 后者为 the risk of nonpersuation )。其他各国民事诉讼立法都没有作出明确划分。大陆法系国家通常是在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。

在证明责任理论发展的历史长河中,有相当长的一段时期内,学者们都是从提供证据责任立场把握证明责任的本质。有趣的是,两大法系的学者几乎是在同一时期打破了这种传统上占支配地位的见解,不约而同地将提供证据责任作为证明责任的派生或非本质性方面,对证明责任的本质做了“返朴归真”的诠释,并由此奠定了现代证明责任理论。德国学者尤里乌期。格尔查(Julius Glaser)在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》(Handbuch des Strafprozesses.Leipzing. 1883.l.364 ff.)中对证明责任一词的两种解释进行了理论上的区别。在此之前,德国学者将证明责任理解为当事人在法律上对其主张提供证据的必要性(rcchtliche Notwendigkeit)。换言之,证明责任是当事人基于“法的必要性”产生的行为责任。需要指出,在德国普通法时代的民事诉讼中,证明事项和当事人的证明责任都是依据中间判决(Beweisinterlokute)作终局性决定,在这种诉讼环境下,学者们只能将提供证据责任理解为证明责任的本质。据美国学者威格曼(Wigmore)考证,英美法系在理论上首次将证明责任含义一分为二的是美国证据法学者赛叶(Thayer)。在此前,英美法系证明责任的含义有三:一是当事人因若不证明其命题就会败诉,而对其命题承担的危险

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篇2:证明责任概念解析

证明责任概念解析

摘要:关于证明责任概念的含义至今在我国民事诉讼理论界仍然存在不同的认识。本文探讨了证明责任概念的形成和发展,从证明责任作为一种机制本身应有内含来界定了证明责任的概念和意义,并进一步阐释了正确认识这一概念应当注意的若干问题。笔者认为在没有厘清证明责任的含义时,就难以正确把握证明责任的分配等制度建构的问题。

关键词:诉讼;证明责任;概念

一、引子

证明责任理论从诞生之日起,一直是民事诉讼法学界研讨的核心课题之一。可以毫不夸张的说,在浩如烟海的诉讼法学著作中,学者们论述得最多的就是证明责任。众所周知,法作为规范具有两个方面的含义:作为规范人们的行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范。一般情况下,裁判实际是以抽象的法律规范为大前题,以具体的事实作为小前题,然后得出其结论这种三段论式的操作过程。这个过程也就是法院法律适用的具体过程。法律适用的前提首先是必须对符合法律构成要件的事实如加以认定。事实的认定又只能依靠证据,当事实不能认定时,势必存在谁承担败诉后果的问题,也就是最简单意义上的证明责任问题。德国著名诉讼法学家罗森贝克指出证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[2]

在我国,从九十年代开始,民事审判方式改革成了社会改革在审判领域的直接体现在,成了这一领域最大的政治。民事审判方式改革虽然涉及民事审判制度的各个方面,但毫无疑问,民事证据制度改革在民事审判改革中占据了最重要和中心的地位。在民事审判方式改革的整个系统工程中民事证据制度改革的力度最大,改革的进程也最快。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度改革为切入点,现在也仍然有学者将落实公开审判制度作为民事审判方式改革的核心,但由于证据制度在民事诉讼制度中的天然核心地位,因此,关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度,并且自然地将证据制度改革置于其改革的核心和中心地位。从审判的逻辑结构来看,民事审判结构的搭建是以证据制度为骨干和基础的。而民事证据制度改革的最初切入点就是证明责任制度,改革的措施就是强化“举证责任”。[3]证明责任的强化和落实体现在当事人不能证明自己的主张时不利后果的实在化,而不是像过去那样,只是学者们在喊“狼来了”。当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的原由,而无法从法院方面追究败诉的原因。举证责任对中国的律师已不是生僻的法律术语。

与改革的发展模式相同,关于举证责任的实践早已走到理论的前面,当理论界还在探讨举证责任的性质时,不少法院已经将举证责任分配的规则摆在了每一个当事人的面前。借民事审判改革的强劲东风,许多中高级法院都制定了《证据规则》,并作为民事审判方式改革重要的显形成果。该规则中最重要的内容就是证明责任及证明责任的分担。然而,在面临证据规则时,我们还是应当问一下证明责任究竟是何含义,它意味着什么,为什么证明责任要这样分担等等。遗憾是人们在一开始提出强化举证责任时,并没有真正地去追问一番,似乎这是一个人们早就认同的概念和制度,只是人们多年以来一直把它束置高搁而已。仔细思索,其实并非如此。教科书也并没有给我们明晰的说法。因为,在传统的'民事诉讼体制下,我们实际上没有真正系统地接纳过证明责任制度和证明责任制度依存的理论。

证明责任或举证责任的概念是“舶来品”。人们对许多法律上的“舶来品”时,常犯两种错误:一是不顾使用的各种环境,直接移植套用;一是在使用中完全走形,实际抛弃了所值借鉴的东西,只留下了一个外壳,把该理论中最基本和最有价值的东西抛弃了,即所谓“买椟还珠”。要避免犯这两种错误应做到二点:其一,真正了解所引进借鉴的事物,了解该事物在“原产地”的运作情况,了解该事物生存发展的环境,了解该事物的发展趋势。其二,充分认识移植地的各种环境,是否具有排斥移植物的因素。笔者在本书中热衷于较详细地介绍和研究证明责任的出发点正是基于上述第一点。同时,我们还应当注意,作为一种反映法律适用领域中普遍规律的制度,就具有其普适性,应当充分加以尊重,不能随便加以改造,人为地为了某种“特色”而加以改造,有可能随之改变该制度的机能。不能实现该规范的作用。

证明责任问题不是一个孤立的问题,它涉及到诉讼的基本模式、辩证主义、自由心证原则、诉讼基本价值范畴等等周边问题

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篇3:意志概念辨析

意志概念辨析

辨证唯物主义认为,认识客观是手段,改造世界才是目的.在心理学中,主观见之于客观的行动体现在意志过程,意志过程应是最精彩、最有价值和最丰富的篇章.但意志理论的'研究却是微弱的,仅意志概念即有歧义,引起了教学、研究的逻辑混乱,影响着意志理论作用的发挥.该文仅论及意志概念的问题.

作 者:李泓疾 钟萍  作者单位:湛江师范学院,政法系,广东,湛江,524048 刊 名:湛江师范学院学报 英文刊名:JOURNAL OF ZHANJIANG NORMAL COLLEGE 年,卷(期): 24(1) 分类号:B842.7 关键词:意志   行动   毅力  

篇4:诚信相关概念辨析

诚信相关概念辨析

诚信是中国传统道德的一个重要范畴,在中国社会生活中一直起着道德价值观念和道德行为评价标准的作用,而中国目前的整体诚信状况令人堪忧,已严重影响了社会生活的正常运转.通过对与诚信相关的“出于诚信”与“合于诚信”、“道德诚信”与“经济诚信”、“社会诚信”与“个体诚信”这三组概念的.辨析,能对社会诚信的建构起一定的启示作用.

作 者:魏伟  作者单位:中国矿业大学,江苏,徐州,221008 刊 名:山西高等学校社会科学学报 英文刊名:SOCIAL SCIENCES JOURNAL OF COLLEGES OF SHANXI 年,卷(期): 16(2) 分类号:B82-052 关键词:诚信   概念   辨析  

篇5:文明概念辨析

文明概念辨析

“文明”概念在东(主要指中国)西方何时出现,没有一个权威的说法.比较一致的看法是,在中国,“文明”一词的出现较西方为早,但对“文明”较早进行系统研究的是西方人.关于文明的定义,可以说是众说纷纭,莫衷一是,不同的学派和不同的理论,对“文明”的`理解也各不相同,但“文明”都具有以下的基本含义:文明是和蒙昧、野蛮相对应的一个概念,指的是人类的一种进化状态;文明和政治同源,文明具有政治的意义,具有价值、制度、组织等多方面的涵义.

作 者:黄旭东 HUANG Xu-dong  作者单位:贵州省社会科学院,贵州,贵阳,550002 刊 名:贵州大学学报(社会科学版) 英文刊名:JOURNAL OF GUIZHOU UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCES) 年,卷(期): 24(4) 分类号:G02 关键词:文明概念   辨析   科学涵义  

篇6:网络出版概念辨析

网络出版概念辨析

【内容提要】本文在分析出版界、学术界和Adobe公司对网络出版的不同看法的基础上,界定网络出版这一概念应有的内涵。

【摘  要  题】图书情报工作论坛

【英文摘要】On  the  basis  of  analyzing  different  views &nb

【  正  文】

网络出版是伴随着因特网技术的发展而出现的一种新型的电子出版形式,是与单机型的电子出版相对的一个概念。随着上网用户日益增多,网络出版物的品种亦越来越丰富、质量也越来越高。

值得指出的是,目前网络出版仍然是一个有争议的概念。有的人把报刊、图书上网称为网络出版,有的人把网上书店、网络印刷称为网络出版。出版业、新闻业、娱乐业、IT业、政府、立法部门从不同角度对网络出版做出不同的界定。总起来说,网络出版的概念有广义和狭义两种。其中最为狭义的定义认为网络出版就是具有合法出版资格的出版机构将数字化技术和网络技术应用于传统出版流程中的编印发环节的商业性活动。最为宽泛的界定则将网络出版定义为通过互联网传播数字内容的过程。

1出版界的看法

出版界的一般看法是,网络出版是指利用因特网发布(传播)文字、声音、图像等信息供大众使用的行为。既包括传统出版单位把传统出版物上网,也包括ICP(因特网内容服务商)和个人在网上发布信息和作品。但是具体看法却不相同:

①一种看法认为,网络出版是以网络为介质,大幅度简化出版程序、降低出版成本、通过网上支付系统完成下载图书在线阅读的一种交易行为。

②有的出版业内人士强调的是网络出版的主体合法性,认为网络出版是:具有合法出版资格的出版机构以互联网为载体和流通渠道,出版销售数字出版物的行为。网络出版与传统纸介质图书出版相比,具有产品数字化、流通网络化和交易电子化三个明显的特点。

③有人认为,网络出版就是著作权人通过因特网发布自己关于科技、文化等方面的信息成果,并让受众自由方便实时阅读或下载的全开放的一种新的出版行为。

④另有人认为:所谓网络出版就是运用计算机网络进行发表、记录、存储、阅读的信息传播方式。网络出版不是网络和传统出版的整合,它与包括电子出版在内的音像、图书、杂志等传统出版有着本质不同。网络出版要求网络产品数字化,其形式多种多样,目前主要有在线阅读、ebook(电子图书)、POD(按需印刷)等形式。

⑤也有人认为网络出版目前大约有5种类型。第一种模式是目前国外较为流行的自行出版,个人就是在线出版商。第二种形式就是以网络公司为主体,谋求各种出版商服务或者代理权,出版电子图书并进行销售,然后给出版商提成版税。第三种模式是出版商自行出版发行电子图书。第四种方式是POD这种比较成熟的模式,在美国进行绝版书和小批量书的出版发行。第五种模式是微软开发的ebook软件。

网络出版物的形式大致可以分成三类:在计算机上直接阅读、通过专门的阅读器阅读,以及印刷到纸介质上阅读。

⑥国家版权局版权司副司长许超则从版权的角度来界定网络出版,认为只有有形物的发行才构成出版,如书、报、刊、磁带、录像带、VCD、电影拷贝、制成CD―ROM的软件等。没有有形物则不构成出版。在网络上传播的只是虚拟的电磁波信号,用户主动获取信息,并自行保存在硬盘上。因此,尽管网络出版与传统出版在传播作品的性质上相类似,但是传播方式却有本质区别。网络出版仅仅是公众对网络传播的习惯性称呼,而不是著作法意义下的出版。

⑦人民时空(由人民出版社发起组建的电子商务网站)的副总经理黎松则十分强调出版的商业交易环节。在他看来,出版是将信息经过加工、整理,通过某种载体、通过交易发布出去的.过程,是具有商业意义的传播,而非公益活动。是否产生交易是判断出版的一个重要标准,即便是将作品放到网上供免费浏览,尽管不直接产生利润,但是商家通过收取广告费等手段来获利,因而也可纳入出版活动的范畴。与此相对应的是,在网络上自由发表言论就不属于网络出版。

2学术界的看法

中国人民大学新闻学院的匡文波老师对网络出版和网络出版物多有研究,他认为所谓网络出版物是指将信息以数字形式存贮在光、磁等存贮介质上,通过计算机网络高速传播,并通过计算机或类似设备阅读使用的出版物。网络出版物以计算机通信网络为基础,以电子介质为存储媒介,进行信息传递、交流和利用,从而达到其社会文化传播、保存的目的。网络出版物亦是电子出版物的一种类型,与之对应的是非网络(封装型)的电子出版物。目前一般所说的网络出版物是指基于因特网的网络出版物。按照出版物的不同性质,网络出版物可以分为:网络图书、网络报纸、网络期刊、网络论坛、MAIL  INGL  IST等。

清华大学传播系教授、多媒体艺术研究中心主任熊澄宇博士认为,出版是人类社会文明发展到一定阶段的产物,是精神产品公开向社会发布的过程。网络出版尽管在表现形式上不同于传统出版,如具有人机交互、即时更新、海量存储等新特点,但在出版的内涵上并没有发生实质变化。他还强调,网络出版并不等同于网络信息传播,眼下的讨论实际上大都集中在后者。

北京大学信息管理系的谢新洲老师认为,广义上,信息通过互联网向大众传播的过程都可以叫做作网络出版;从狭义上讲,网络出版是指出版单位通过互联网向大众传播信息的过程,即出版主体限定为传统出版单位。他认为,要跳出传统出版的概念,把网络出版看成一个全新的事物,一种新的信息传播方式。

北京大学信息管理系的王锦贵老师对网络出版作了比较深入细致的研究,他认为:网络出版就是将作者的著作经过加工后通过计算机互联网以电子文献的形式广为传播(出版发行)。它的实质是拥有固定域名并与互联网相连的网络实体,以计算机网络为介质,定期或不定期地向网络用户提供信息产品和服务的一种信息传递模式。网络出版概念和行为是传统的出版概念和出版行为在互联网时代合乎逻辑的延伸。按照一般的理解,出版概念和行为包括三个方面:编辑加工、复制和发行。我国发布了《出版管理条例》,其中对出版活动作了限定:“本条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、发行。本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”这就是对传统意义上的出版概念和出版活动的界定。同样,网络出版也包括这三个方面:编辑加工、复制和发行,只不过后两者因通过互联网进行而与传统出版有了不同的表现。同时,他认为网上发布从广义角度来看,应属于网络出版范畴。从出版的定义和目的来看,出版是促进信息传播的手段和活动,出版的目的是将经过筛选整理的信息尽可能快地向用户、读者传播。验之以网上发布活动,我们可以看出,网上发布一般是经过

选择的(经过网络编辑筛选加工),并且通过网络向用户尽可能快地传播。虽然表现形式与传统出版有所不同,但其实质是一致的。因此,目前的网上发布除了BBS、E-mail及chat(网上聊天)等少数内容外,大部分可归于网络出版的范围。他认为,不能拿传统的图书出版来规范今天的网络出版。图书出版一般要经过编辑、印刷、发行三个阶段,但我们不能认为不具备三个阶段的信息传播行为就不是出版。比如古代印刷术发明前,图书的复制主要靠手抄,手抄其实也是一种出版活动。再比如封建王朝的石经刊布,尽管没有复制和发行阶段(由读书人以捶拓等方式进行传播),也仍是一种出版活动。依此来看,网络出版尽管可能不具备复制和发行等阶段,其编辑水平和标准尚不规范,但它仍然属于出版的范畴。因此,网络出版既可以是传统出版手段(印刷出版)在因特网时代的新形式;也可以是利用网络进行信息发布、网上交易等活动。

3泛网络出版

3月14日,美国畅销小说作家Stephen  King发表了小说《骑弹飞行》,这是第一部只发行eBook,不发行印刷本的书,小说发表的第一天就被下载了40万份,与印刷书相比,以前新发行的小说第一天销售的最好记录是7.5万本,传统书的售价在30至40美元之间,而这本eBook只卖2.5美元,Stephen  King在推出这本仅仅70多页的恐怖小说的半个月内,个人获得的版税就超过了40万美元,如果只通过传统的方式来出版的话,他只能挣1万美元的版税。这件事在电子书籍销售史上创造了传统出版界所没有的奇迹,同时,也掀起了一股声势浩大的网络出版热潮。并由此引发了仅次于微软公司的美国第二大电脑软件供应商Adobe提出了“泛网络出版”(Network  Publishing)的概念,泛网络出版认为在第三代互联网条件下,即在信息技术产品和基础网络的发展实现了可以让任何人在任何时间、任何地点、任何设备上获得生动的、个性化的信息的条件下,出版内容的创造可以在跨媒体、跨设备、跨标准中进行,新旧出版业中的所有业务可以融为一体,包括个人在内的所有出版者都可以在更为综合的内容和更加个性化的形式之间自由取舍。泛网络出版的目标是要满足尽可能多的媒体形态和更具个性化需求的出版市场,使文本、图像、音频、视频等内容通过纸张、因特网数据流等多种媒体同时传播,实现任何时间、任何地点、任何人、任何设备的个性化出版过程。人们可以通过各种设备:计算机、掌上电脑、机顶盒、手机甚至冰箱和微波炉,随时、随地地获取各种所需的信息,而相关技术和标准的出现又使这种期望成为现实。

更多的网站、更多的网页、更多的媒体和更多的个性化定制内容,意味着传统意义上的出版市场将发生深刻变革。每一个人、每一个企业、组织或机构利用因特网发布的每一个信息,都是一次出版过程,与此同时,每一个人看到的每一个信息,无论信息的载体是纸张、网络还是路牌广告都是一次阅读出版物的过程。从这个意义上说出版正变得无所不在,每一个人既是出版者又是阅读者,我们迎来了跨媒体的泛网络出版时代。这是一个出版高度个性化的时代,每一个人不仅可以出版仅仅属于自己的高度个性化的内容,而且可以在浩瀚的信息海洋中读取仅仅自己感兴趣的出版物,实现出版物与读者之间的1∶1。

4本文对网络出版概念的界定

综上所述,无论是网络出版(包括狭义的和广义的),还是泛网络出版,以及上述的BBS(电子公告牌)、E-mail(电子邮件)及chat(网上聊天)等,如果根据北京大学信息管理系的肖东发老师的一贯主张“公之于众即为出版”,并且作进一步合理推论,都可以包括在网络出版范围之内。持此观点的并非一家之言,例如,郑州大学信息管理系的付立宏老师在有关网络出版的伦理讨论中也认为BBS是网络出版的一种形式。所以笔者认为网络出版是一个十分宽泛的概念。网络出版既可以是传统出版手段(印刷出版)在因特网时代的新形式;也可以是利用计算机网络进行的信息发布、网上交易等各种活动。

【参考文献】

1余敏.加入WTO与中国出版业发展.北京:中国书籍出版社,.5

2陈玲.网络出版:从概念到行动.中华读书报,,5,10

3http://www.cgan.net/book/books/print/netpub/link/tedian.htm

4林江.宽带时代的网络出版及其监管.中国出版,2001(8)

5http://www.cgan.net/book/books/print/netpub/link/dingyi.htm

6高朝阳.对网络出版中几个基本问题的探讨.科技与出版,2001(2)

7http://www1.yb.jl.cn/ybxx/xwkd/kj/xx15.htm

8http://www.bjprint.net/news/2001/01/0110/011003.htm

9谢新洲.数字出版技术.北京:北京大学出版社,

10王锦贵,王京山.网络出版探析.中国出版,2001(5)

11陈充,林智敏.网络出版:山雨欲来.企业家天地,2001(1)

12付立宏.网络伦理研究.情报学报,2001(4)

篇7:环境保护投资概念辨析

环境保护投资概念辨析

目前国内外关于环境保护投资概念主要有两种观点,通过对这两种观点的介绍和比较分析,对环境保护投资的概念进行了界定.

作 者:彭峰 李本东 PENG Feng LI Ben-dong  作者单位:彭峰,PENG Feng(武汉大学环境法研究所,武汉,430072)

李本东,LI Ben-dong(桂林电子工业学院,桂林,541001)

刊 名:环境科学与技术  ISTIC PKU英文刊名:ENVIRONMENTAL SCIENCE & TECHNOLOGY 年,卷(期): 28(3) 分类号:X197 关键词:环境保护投资   投资说   费用说  

篇8:网络出版概念辨析

网络出版概念辨析

【内容提要】本文在分析出版界、学术界和Adobe公司对网络出版的不同看法的基础上,界定网络出版这一概念应有的内涵。

【摘  要  题】图书情报工作论坛

【英文摘要】On  the  basis  of  analyzing  different  views &nb

【  正  文】

网络出版是伴随着因特网技术的发展而出现的一种新型的电子出版形式,是与单机型的电子出版相对的一个概念。随着上网用户日益增多,网络出版物的品种亦越来越丰富、质量也越来越高。

值得指出的是,目前网络出版仍然是一个有争议的概念。有的人把报刊、图书上网称为网络出版,有的人把网上书店、网络印刷称为网络出版。出版业、新闻业、娱乐业、IT业、政府、立法部门从不同角度对网络出版做出不同的界定。总起来说,网络出版的概念有广义和狭义两种。其中最为狭义的定义认为网络出版就是具有合法出版资格的'出版机构将数字化技术和网络技术应用于传统出版流程中的编印发环节的商业性活动。最为宽泛的界定则将网络出版定义为通过互联网传播数字内容的过程。

1出版界的看法

出版界的一般看法是,网络出版是指利用因特网发布(传播)文字、声音、图像等信息供大众使用的行为。既包括传统出版单位把传统出版物上网,也包括ICP(因特网内容服务商)和个人在网上发布信息和作品。但是具体看法却不相同:

①一种看法认为,网络出版是以网络为介质,大幅度简化出版程序、降低出版成本、通过网上支付系统完成下载图书在线阅读的一种交易行为。

②有的出版业内人士强调的是网络出版的主体合法性,认为网络出版是:具有合法出版资格的出版机构以互联网为载体和流通渠道,出版销售数字出版物的行为。网络出版与传统纸介质图书出版相比,具有产品数字化、流通网络化和交易电子化三个明显的特点。

③有人认为,网络出版就是著作权人通过因特网发布自己关于科技、文化等方面的信息成果,并让受众自由方便实时阅读或下载的全开放的一种新的出版行为。

④另有人认为:所谓网络出版就是运用计算机网络进行发表、记录、存储、阅读的信息传播方式。网络出版不是网络和传统出版的整合,它与包括电子出版在内的音像、图书、杂志等传统出版有着本质不同。网络出版要求网络产品数字化,其形式多种多样,目前主要有在线阅读、ebook(电子图书)、POD(按需印刷)等形式。

⑤也有人认为网络出版目前大约有5种类型。第一种模式是目前国外较为流行的自行出版,个人就是在线出版商。第二种形式就是以网络公司为主体,谋求各种出版商服务或者代理权,出版电子图书并进行销售,然后给出版商提成版税。第三种模式是出版商自行出版发行电子图书。第四种方式是POD这种比较成熟的模式,在美国进行绝版书和小批量书的出版发行。第五种模式是微软开发的ebook软件。

网络出版物的形式大致可以分成三类:在计算机上直接阅读、通过专门的阅读器阅读,以及印刷到纸介质上阅读。

⑥国家版权局版权司副司长许超则从版权的角度来界定网络出版,认为只有有形物的发行才构成出版,如书、报、刊、磁带、录像带、VCD、电影拷贝、制成CD―ROM的软件等。没有有形物则不构成出版。在网络上传播的只是虚拟的电磁波信号,用户主动获取信息,并自行保存在硬盘上。因此,尽管网络出版与传统出版在传播作品的性质上相类似,但是传播方式却有本质区别。网络出版仅仅是公众对网络传播的习惯

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篇9:“安全困境”概念辨析

“安全困境”概念辨析

“安全困境”是西方国际关系理论中用以解释国际紧张、对立乃至冲突形成机理的一个基本概念。“在世界政治的所有困境中,安全困境是非常重要的。它直指国际政治理论与实践的核心。”(注:Nicholas  Wheeler  and  Ken  Booth,“The  Security  dilemma”,in  John  Baylis  and  N.S.Rengger(eds.),Dilemmas  of  World  Politics:international  issues  in  a  changing  world(Oxford:1992),p.29,quoted  from  Alan Collins,The  Security  Dilemma  and  the  End  of  the  Cold  War,Edinburgh:KeeleUniversity

Press,,p.9.)近年来国内有学者在相关研究中对“安全困境”这一概念也有所述及,但迄今仍缺乏对其全面而又详细的分析。笔者不揣冒昧,试在此方面作一尝试以求教于学界。

一、“安全困境”的界定

“安全困境”所描述的情形古已有之,最早可追溯到有文献记载的公元前五世纪。其时古希腊历史学家修昔底德在其名著《伯罗奔尼撒战争史》中写道,正是“雅典力量的增长以及由此导致的斯巴达的'恐惧使得战争无法避免”。(注:Robert  Lieber,NoCommone  Power:understanding  international  relations,New  York:Harper

Collins,1991,p.6.)按照学术界的共识,首先对“安全困境”这一概念进行阐释的则是英国历史学家赫伯特・巴特菲尔德(Herbert  Butterfiled)和美国政治学家约翰・赫兹(JohnHerz)。(注:See  Herbert  Butterfield,History  and  Human  Relations(London:Collins,1951);John  Herz,Political  Realism  and  Political  Idealism(Chicago,IL:Chicago  University  Press,1951).)巴特菲尔德称之为“霍布斯主义的恐惧”(Hobbesian  fear),赫兹则是学术界用“安全困境”这一术语概括此类情势的第一人。两位学者一致认定“安全困境”这一概念的本质是一个“悲剧”(tragedy)。巴特菲尔德在《历史与人类关系》中认为:“即使没有任何一个蓄意出来危害世界的大恶人的干涉,历史上最大的战争也可能爆发。它最有可能在两个急于避免任何冲突的两个大国之间爆发。”(注:Herbert  Butterfield,History  and  Human  Relations,pp.19―20,quoted from  Paul  Roe,“Misperceprion  and  Ethnic  Conflict:Transylrania's  societalsecurity  dilemma”,Review

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篇10:“法的适用”概念辨析

“法的适用”概念辨析

   唐伟元

法的适用概念的内涵及其外延是什么呢?对此在法学理论上是存在争论的。

沈宗灵先生认为(见沈宗灵主编,《法理学》,北京大学出版社,2001年7月版,第34页),以实施法律的主体和法的内容为标准,法的实施方式可以分为三种:法的遵守,法的执行,法的适用。法的遵守的广义就是法的实施,法的遵守的狭义是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。法的执行的广义是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动,法的执行的狭义是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关,就是在狭义上适用执法的。法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使,因此也称为“司法”,法的适用是实施法律的一种方式。

法的适用发生的情形有两种情况,第一,当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议,致使法律规定的权利义务无法实现时,需要司法机关适用法律裁决纠纷,解决争端。第二,当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权行为时,需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪,恢复权利。

因此,法的适用的特点如下。(1)法的适用是由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性。在我国,人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关,其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国,司法权包括审判权和检查权。(2)法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施的活动。(3)法的适用是司法机关依照法定程序,运用法律处理案件的活动,具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序发规定,保证正确、合法、及时的适用法律,实现司法公正。(4)法的适用必须有表明法的适用结果的法律文书,如判决书、裁判书和决定书等。为了保证法律的正确适用,我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则有司法公正、公民在法律面前一律平等、以事实为根据,以法律为准绳、司法机关独立行使职权、国家赔偿与司法责任等。

而人大的孙国华、朱景文先生则认为(见孙国华、朱景文主编,《法理学》,中国人民大学出版社,1999年11月版,第313页),以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准,法的实施可分为法的遵守和法的适用。

法的遵守是指全体国家机关、社会团体、企事业单位、国家公职人员和全体公民按照法律规范的要求行为,实施法律规范活动。

法的适用则在需要国家机关的干预下才能将法律规范予以实施和实现的情况下产生的,是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力,将法律规范运用于具体人或组织,用来解决具体问题的专门活动,它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。司法机关依法运用法律规范处理具体案件的“司法活动”,是法的适用的典型的,重要的形式。因此,法的适用属于依法进行的个别调整,是在出现了必须由国家专门机关干预,法律规范才能得到实现的情况下产生的。

法的适用的情形为:(1)当法律关系各方出现争执时。(2)当发生违法犯罪时。(3)当某一种社会关系或事实对社会或对当事人具有重要意义,它的产生或存在必须有国家主管机关的确认、监督和检验它是否真实时。(4)当实现法律规范的必须由主管国家机关给予支持时。

法的适用的分类,若按照法的实现的正常形式和非正常形式则可分为两大类,即对法律规范处理部分的适用(调整性职能的适用法的活动)和对法律规范制裁部分的适用(在违法情况下国家机关给予制裁的活动);若按照适用法的主体不同,可分为国家权力机关适用法的活动,国家行政机关适用法的活动,国家司法机关适用法的活动等。因此,法的适用又具体包括司法适用、行政适用、仲裁和调解。

司法适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。行政适用又称为行政执法,是指国家行政机关及其公职人员,依照法定的职权和程序,将法的一般规范适用于特定行政相对人或事,调整具体行政关系的活动。

社会主义法的'适用的基本原则有:以事实为依据,以法律为准绳原则、公民在适用法律上一律平等原则、司法机关依法独立行使职权的原则、过错责任原则、专门机关与群众路线相结合原则、事实求是,有错必纠的原则。

通过上述两种观点的叙述,可知北大版和人大版关于法的适用概念的内涵和外延是大不一样的。最明显的差别在于法的适用的主体是不一样的:北大版的法的适用的主体仅为国家司法机关,即人民法院和人民检察院;而人大版的法的适用主体除国家司法机关外,还包括国家权力机关和国家行政机关。

比较而言,沈宗灵先生的关于法的适用的内涵和外延的观点更可取。因为其分类标准科学,条理清晰,范围明确。人大版的法的适用的分类标准在内涵和外延上均较模糊,划分不清,不具有科学性,而且此种分类标准中的“国家干预”其具体涵义又如何理解呢?明显可以看出,在此分类中,“法的适用”其实也是“法的遵守”,因为国家机关的干预而将法律规范予以实施和实现的活动,即一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力,将法律规范运用于具体人或组织,用来解决具体问题的专门的活动(法的适用),也是国家机关、社会团体按照法律规范的要求行为,实施法律规范的活动(法的遵守)。如此一来,“法的适用”与“法的遵守”根本就未区分开。

2000年司法考试第一卷第41题是这样的:下列哪些行为不符合我国法律的适用原则?

A. 法官乐某为办好案件与原、被告双方的代理人分别有多次私下接触

B. 族长决定强奸案的被害人赵某及家人不许向公安局报案,由强奸实施人董某向赵某赔偿5000元

C. 在处理合同纠纷时,诸葛法官接到市委书记的批条,指示不能判外地企业胜诉

D. 监狱根据法定的情况没有将因贪污、受贿被判处10年有期徒刑的原局长万某收监执行

本题测试的是我国法的适用原则,实际上本题考的是司法机关依法独立行使职权原则。那么,此题的答案如何呢?有些书本(见岳西宽主编,《2003年国家司法考试试题分类精析与应试技巧》,中国工商出版社,2002年11月版,第8页)认为是ABC。根据上述对法的适用的理解,我认为,此题答案有待商榷。

前述题目中,ABC三项是属于法的适用,但违反了“司法机关独立行使职权原则”,符合题意,应选是无疑问的。问题在于选项D是否属于法的适用以及符合法的适用原则?若以人大版为准,则选项D中的监狱收监行为也是国家干预的行为,是属于法的适用也符合法的适用原则,因此,不符合题意,应排除,最终答案为ABC。若以北大版为准,则选项D中的监狱既不是人民法院也不是人民检察院,也更不是处理案件的专门活动,因此,选项D不属于法的适用更不用说符合法的适用原则,只是法的执行。所以,选项D也符合题意,最终答案应为ABCD。我认为答案应为ABCD。

问题探讨请e-mail:weiy2345@sohu.com 或 weiy2345@126.com

(作者单位:宿州学院)

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