以下是小编精心整理的试论行政自由裁量权的存在必要性及其监督论文，本文共10篇，希望对大家有所帮助。
篇1：试论行政自由裁量权的存在必要性及其监督论文
试论行政自由裁量权的存在必要性及其监督论文
引言：现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大，不论在哪个国家，行政自由裁量权都是存在的，知识范围和监督制约的方式不同而已。随着现代社会经济和科技的发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。社会生活的各个领域几乎都有行政法的涉及。因此,现代行政的特点是行政权力的迅速扩张，行政权力扩张的表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权,它的存在是提高行政效率之必需。但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的'控制。滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行
政自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。2.造成社会秩序新的破坏。因为行政主体的运权后盾国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运权手段可采取强制性措施。因此，深入研究行政自由裁量权，对于丰富行政法的基本原则的内容，促进行政法的发展及维护行政机关的权威和保护行政管理相对人的合法权益都使具有一定的理论和实践价值. 行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。本文试从讨论行政自由裁量权的存在必要性及如何有效的对其进行有效地监督从各个方面展开了论述.希望能使严格意义上的行政法治在实质上得以落实。
一 有关行政自由裁量的理论
{一}行政自由裁量的含义
要了解自由裁量权存在的必要性，首先应对行政自由裁量权的概念进行界定。它是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。
{二}行政自由裁量权的分类
从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类。
一:以行政行为成立的要件来划分，可以分为以下几类:
1:在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。2:在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式，种类和幅度等的自由裁量权。3:在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序方面的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对行政自由裁量权法进行在进行司法上的监督.
二:从历史来看，古代的行政自由裁量权主要存在于司法制度中,司法制度中的自由裁量主要是法官自由裁量，它有无限自由裁量和有限自由裁量之分。无限自由裁量，一指专制君主基于最高司法权所产生的任意裁量；二指在国家建立之初，司法官在很多情况下进行的无法司法，这是由于法律尚不完备的缘故。“无法”但还要司法，因此就赋予了法官以极大的任意性，这是一种无限制的司法，是无限自由裁量。所谓有限自由裁量，是指在肯定法官具有自由裁量权的前提下，对法官的自由裁量范围作出一定的限制，法官可以在规定的范围内行使有限的自由裁量权。
{三}行政自由裁量权的行使原则：
1:合法原则
合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法
[1] [2] [3] [4]
篇2：行政自由裁量权几点思考
关于行政自由裁量权几点思考
关于行政自由裁量权几点思考行政自由裁量权是指国家赋予行政机关在法律规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力。作为行政权的重要组成部分，它在行政活动中扮演着独特而重要的角色，是现代行政不可缺少的权力，同时也是一种给人们的正当权益造成潜在威胁且又难以加以有效控制的权力。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高依法行政能力具有十分重要的意义。
一、行政自由裁量权存在的必要性
一是行政自由裁量权的存在可以弥补立法的滞后性。行政行为所调整的对象是纷繁复杂、不断变化的社会关系，具有广、多、杂、变的特点，并且受客观条件限制，人的理性和知识存在局限性，不可能在立法时预见所有的发展，进而对行政行为在所有情况下的所有处置方式和程度都作出详细、具体的规定。如果严格要求行政机关仅行使羁束裁量权，不可加入行政主体的自由选择，那就很难驾驭复杂多变的社会关系。因此，赋予行政机关一定的行政自由裁量权是必要的，这样就使行政机关具有一定得自由选择余地，及时的对变化中的社会关系进行调整，从而使社会有序，健康的运行和发展。
二是行政自由裁量权的存在可以更好的实现公平正义。法律制定的目的就是为了追求公平正义，但由于自身存在的局限性，决定了其在实现一般正义的同时极有可能牺牲个别正义。通过行使自由裁量权，使行政主体在特定的情况下，依照职权以适当和公正的方式谨慎地行使权力，这样就避免了因法律规定与特殊情况不相适宜而不公平地分配利益的情况，进而使每个案件都能获得正当、合理地解决。
三是行政自由裁量权的存在可以提高行政效率。行政效率是行政管理中的一个核心概念，是现代行政管理的重要特征和生命基础，正如经济分析法学大师波斯纳明确宣称的“正义的第二种意义，简单来说就是效益”。随着经济的发展与科技的进步，社会生活与行政事务日趋复杂化，面对千差万别的情况，为了使行政机关在问题面前不致于束手无策，坐失良机，法律法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使行政自由裁量权，使行政机关可以审时度势，权衡轻重，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。
二、行政自由裁量权存在的弊端
一是可能出现执法不一的情形。由于自由裁量权掺杂着个人价值评判，行政主体在作出行政行为具有一定得主观性，容易受到个人利益、情感、人际关系、执法素质等个体因素的影响，导致自由裁量权偏离或背离了法律授权的目的和意愿。对于相同的违法行为，行政主体可能今天这样处理，明天那样处理，没有固定的标准，随意性较大。
二是容易滋生腐败。任何权力都有可能被滥用。孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不易的经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”行政主体手中握有一定得“权力”，在作出行政行为时可以发挥自己的一些主观能动性。某些工作人员在某些不健康因素的利诱下，利用这种合法的手段为自己谋取不正当利益，这不仅造成了腐败，同时也损害了法律的权威与党和国家的公信力，从长期看不利用社会的`稳定。
三是存在纠正难的问题。自由裁量权的滥用存在一定的隐蔽性和伪装性，即使出现显示公正的行政处理时，由于行政主体作出的行政行为尚未超出法律字面规定的权限，从表面上看仍属于合法行为，致使行政相对人和上级机关不宜发现这种滥用权力的行为，进而难以对其进行纠正。
三、关于进一步规范自由裁量权的一些建议
一是量化裁量标准，减少执法随意性。在法律规定的范围内，将法定幅度划分出层次，并确定各层次适用的范围、对象、条件、结果等，加强法律的可操作性，防止授权过宽，尽可能地减少自由裁量权的广度和幅度，这样行政主体在作出行政行为时有了一定的遵循，行政相对人更容易接受该行政行为。
二是规范行政程序，增加行政透明度。通过建立完善行政权力运行流程图，明确行政裁量权行使的关键步骤和环节，严格要求行政行政主体依据法定程序行使职权、履行职责；()同时对自由裁量权的标准、流程、相对人的权益以及权利补救措施等通过政府网站、张贴公开栏、发放宣传单以及电台、电视台等多种形式向社会进行公开，让权力在阳光下运行，增加行政行为的透明度和纯洁度。
三是加强学习培训，提高行政人员素质。行政自由裁量权说到底是由人行使的，行政人员素质的高低决定了裁量权是否被滥用。对行政人员的准入要严把素质关，品行恶劣的人禁入这支队伍；要加强对行政人员政治培训、法律培训、业务培训、思想道德培训，增强严格依法行政行政自由裁量权的能力的自觉性；同时要建立清退机制，对品行不正、素质不高、能力不行的人要及时从行政队伍中剔除。
四是强化监督检查，严肃责任追究。通过司法、行政、社会舆论等多种方式来监督行政自由裁量权，建立严格的行政责任追究制，对违法和不当运用自由裁量权，要严肃追究行政人员的责任，对行政相对人造成的损失，要及时足额予以赔偿，以此促使行政人员恪尽职守，保证行政自由裁量权不被滥用。
篇3：行政自由裁量权及其控制
摘要：，党的十五大提出了依法治国、建设社会主义法治国家的方略，此后，依法行政成为依法治国的重要组成部分，而行政自由裁量权是依法行政的重要内容，行政主体能否正确行使这种权利直接关系到依法行政的成败。
本文从行政自由裁量的基本理论入手，对行政自由裁量权存在的必要性、滥用行政自由裁量权的主要形态以及行政自由裁量权被滥用的原因等问题进行深入地分析，最后提出控制行政自由裁量权的合理化建议。
篇4：行政自由裁量权及其控制
一、行政自由裁量权的基本理论
(一)行政自由裁量权的涵义
行政自由裁量权是行政权的重要组成部分。
进入20世纪后，由于行政权的迅速发展，使得扩大行政自由裁量权成为不可抗拒的潮流。
然而行政自由裁量权的过度扩张，则会导致行政主体把其权力的触角伸向社会各个角落，并滥用权力，这种对权力的滥用又严重危害基本人权与自由，从而出现社会不公正，因此控制行政自由裁量权成为法治社会的必然。
有学者曾说“一个国家行政法的发展史就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长的历史。”为此，从某种意义上说，行政自由裁量权是一把“双刃剑”，如果使用好这把“双刃剑”，那么就可以更好地实现社会正义，否则就会伤害行政相对人的合法权益。
关于行政自由裁量权的涵义，中外学者对其的理解不尽一致。
1.国外学者的理解
在普通法系国家，行政法学界主要采用戴维斯对行政自由裁量权所作的定义：“行政裁量权是指在可作为、也可不作为之间做出选择的权力。”①德国行政法自由裁量权理论把行政自由裁量权界定为：在若干法律效果之间做出选择决定的自由。
法国行政法上对行政自由裁量权的定义，即行政主体拥有决定采取适宜的行为方式的权力。
根据国外学者对行政自由裁量权的理解，行政自由裁量权是行政主体在法律适用中的一种权力幅度之间的选择权。
2.国内学者的理解
王m灿主编的《行政法概要》一书对行政自由裁量权作这样定义：“凡是法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。”②在王m灿教授的理解中可以看出，其观点侧重于强调行政机关适用法律的主观能动性。
王名扬先生在《美国行政法》一书中这样定义：“自由裁量是指行政机关对于做出的决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”③
张树义教授认为：“行政自由裁量权即法律仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，而由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出具体行政行为的一种权力。”④王名扬教授和张树义教授对行政自由裁量权的理解是相对完善的，他们既强调行政自由裁量权是具有法律法规的赋予性，又默认行政主体的能动性。
不管是国外学者还是国内学者，他们都认为行政自由裁量权是法律赋予行政主体权力存在一定幅度的情况下，行政主体根据具体情况而作出选择的一种权力。
根据以上各学者的观点，本文认为，所谓行政自由裁量权，就是在法律、法规赋予行政机关权力的前提下，行政执法主体以符合立法目的和公正合理的原则为条件，根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的一种行政权力。
(二)行政自由裁量权的特点
行政自由裁量权作为国家权力的一部分，它具有国家权力的一般属性，即国家意志性、规范性和强制性;但它又不同于其它的国家权力，它是国家行政权的组成部分，由特定的国家行政机关行使。
根据对行政自由裁量权的涵义分析，本文认为，行政自由裁量权有以下三个特点：
1.法律赋予性
行政自由裁量权是来源于法律法规的赋予，法律法规可以通过明示或暗示的方式授予行政机关以自由裁量权。
许多法律法规仅规定了某项权力，而将行使该权力的方式、方法留给行政机关自由裁量。
例如，有时法律法规使用诸如“允许”“可以”“或者”“符合公共利益”等相对模糊和抽象的词语来赋予行政机关自由裁量的权力。
2.法律约束性
行政自由裁量权符合立法目的和公平合理的原则，是一种受法律约束的权力，并不同于自由行政。
虽然自由裁量权缺乏明确具体的束缚性规范，但这种权力是行政主体在其权限范围内享有的权力，并不是不受法律约束的自由行政。
因为自由裁量权本身是为了适应行政管理的需要，许多法律法规赋予行政主体在法律法规授权的范围和幅度内，自由决定是否实施行政行为以及实施何种行政行为的权力。
从某个角度可以说，行政自由裁量权是以法律法规的存在为前提的，同时，它又受到法律法规的约束。
3.主观能动性
行政自由裁量权是行政执行主体根据具体情况自行判断、自行选择做出最为合适的行政行为。
它的行使是特定的，行政主体在处理特定时间、地点、背景中的个别案例时，必须发挥主观能动性，依法自主寻求判断事实与法律运用的最佳结合点，并据此做出具体行政行为，是行政主体凭借自身合理判断而做出决定的一项权力。
所以说，行政自由裁量权的行使具有主观能动性，主观能动性的发挥是行政自由裁量权合理行使的关键。
二、行政自由裁量权存在的必要性
当前社会的发展是复杂多变的，行政主体所面对的实际情况各有不同，尤其当前政府理念由监管型政府向服务型政府的转变，行政机关及其工作人员拥有一定的自由裁量权是完全必要的，行政自由裁量权的存在和运作有着深刻的社会价值。
(一)行政管理自身的要求
1.行政管理和行政服务能动性的要求
在行政管理过程中，行政主体所面对的社会情况日益复杂，而政府为了能积极且有效地对各种社会问题作出反应，需要拥有自由裁量权来能动处理众多的社会问题，以弥补立法行为对社会关系变化的迟缓反应带来的不足，以便更好的实现对社会的有序管理。
同时，行政服务是在坚持“以人为本”为核心的科学发展观理念基础上为行政相对人谋利造福，行政服务功能的发挥，需要行政主体以行政自由裁量权为基础，才可能在工作过程中拥有很强的能动性，更好地实现行政为民。
总之，不管是行政管理还是行政服务都要求行政自由裁量权的存在，才能更好地保障行政相对人的合法权益。
2.行政管理差异性的要求
我国行政管理地域广阔，人口众多，各地经济、政治、文化发展不平衡，所以公共部门管理中各地方政府、各行业部门行政差异是不可避免地存在。
在实际工作中，一部全国统一的法律难以圆满解决所有地方的所有问题，因此，尽管有法制统一的要求，立法机关也应留给行政主体一定的自由空间，以使其能根据各地的实际情况合理裁量，维护公共利益和行政相对人的正当利益。
(二) 行政管理外部环境的要求
1.成文法局限性的要求
法律规范拥有权威性和稳定性优点的同时也存在滞后性，面对不断发展而日趋复杂的社会，法律往往显得僵硬与滞后，许多新事件的发生法律无法预见，这就要求立法时必须考虑给行政主体留有适当自由裁量的空间，以便行政主体运用自由裁量权来处理法律没有明确规定的情况。
同时，行政主体根据具体事实而作出具体行政行为的法律适用过程也要求自由裁量权的存在，因为法律关于具体行为的种类和幅度存在几个供选择的规定时，就需要行政主体拥有自由裁量权才能作出合理、公正的决定。
2.效率价值的要求
效率是任何一个社会所追求的价值，那么行政自由裁量权的运行过程中就不可能不以效率为其价值目标。
现代行政法在对行政权的全面作用中，尤其是行政外部环境要求行政的高效率，促使行政要求效率化。
社会对效率价值的强烈追求，需要行政主体拥有自由裁量权，才能灵活地处理面对的具体情况，提高处理问题的应变能力，更好地为社会主体提供服务和谋取利益;同时，行政自由裁量权的存在也为社会主体追求社会效率提供有利的条件，因为行政主体拥有自由裁量权，才可以利用权力能动地选择最有效的行为方式来保护社会主体的利益和实现社会效率的最大化。
三、行政自由裁量权的滥用
行政自由裁量权的存在符合了现代法治社会发展对“积极行政”、“高效行政”的要求，因而行政自由裁量权具有积极的作用。
然而，正如每个硬币都有两个面一样，尽管行政自由裁量权存在的必要性无可置疑，但行政自由裁量权被滥用的倾向也同样不容忽视。
(一)行政自由裁量权滥用的表现形态
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验，有权力的人们运用权力一直到遇到界限的地方才休止。” ⑤在行政执法中，只要有自由裁量权，就存在被滥用的风险，也不可避免地会产生滥用行政自由裁量权的不合理现象。
在实践过程中，行政自由裁量权滥用主要有以下表现形态：
1.对弹性法律条文作任意解释
法律法规采用弹性法律条文就等于授予行政机关一定的解释自由，行政机关作出具体的行政行为时，应该根据法律法规的立法目的、内容以及社会公认的基本规则进行合法合理的解释和适用。
如果行政机关对弹性条文任意作扩张或限制性解释，就会出现行政自由裁量权滥用的局面。
2.在法定范围内作显失公正选择
国家行政机关在法律规定的职权范围内通过自行判断，自由选择行为的方式和幅度，是自由裁量权的要求，但如果自由裁量运用不当，违背立法目的，违反社会公正原则，在自由裁量法定的范围内作出显失公正的选择，造成明显的不合理、不公正，就会损害行政相对人的合法权益，进而损害国家法律的权威。
3.行政行为目的不适当
所谓目的不适当，是指具体裁量行为所追求的目的偏离了法律授权的目的。
任何法律规范在授权给行政机关自由裁量权时，都有其内在的立法意图和精神实质，行政机关的自由裁量行为如果违背了授权法的意图，就是不当行为。
也就是说，如果行政主体带有不正当的目的作出不合法的具体行政行为，就构成了行政自由裁量权的滥用。
4.拖延履行法定职责
由于我国的一些行政法律、法规对行政机关履行法定职责的时限没有明确和具体规定，在许多条文中通常只规定一个时限，如半月、一月、一年等，具体何时履行职责行政机关便可以自由裁量。
因此，行政执法中存在久拖不决或延迟裁决，甚至以不作为的方式非法拒绝，这种故意延迟行为或是非得等到时限届满之时，有时是等到损失发生之时才去办理的行为，都是对自由裁量权的滥用。
四、行政自由裁量权的控制
行政自由裁量权的存在有着其积极的意义，但随着行政权的日益扩张，自由裁量的范围也随之逐渐扩大，从而危及行政相对人的合法权益和整个社会的公平效率。
因此，必须建立一定的控制制衡机制来防止行政自由裁量的使用主体滥用权力，从而避免给国家和人民造成不必要的损失。
本文认为，通过立法、司法、行政三大控制体系合理运作，加上其它监督机制的'配合，构筑对行政自由裁量权控制的综合治理，有效防止行政自由裁量权的滥用。
构筑对行政自由裁量权控制是一个系统的工程，具体包括以下主要内容：
(一)完善立法控制
现代法治社会，不允许存在不受限制的权力，行政自由裁量权也不例外。
为了保证行政自由裁量权的行使达到公正、合理、适当，符合法治社会运行的要求，必须采取有效措施对其进行严密的控制。
完善行政立法，从源头上加强对行政自由裁量权的控制。
1.行政实体法上的立法完善
(1)缩小行政自由裁量权的幅度
“无限自由裁量权是残酷的统治，它比起人为统治手段对自由更具有破坏性。”⑥行政自由裁量权源于法律法规的赋予，当法律法规赋予行政主体自由裁量的幅度过大，必然会导致自由裁量权的滥用，为此，在保证行政主体拥有适当的自由裁量权的前提下，从立法上尽量缩小行政自由裁量权的幅度，把自由裁量转化为为羁束裁量，这是从立法上控制自由裁量权的第一步。
(2)确定行政自由裁量权的基准值
在行政法律法规中赋予行政主体的权力及其范围的表述常比较含糊和抽象，给予行政主体很大的自由裁量的空间。
然而，行政主体在运用时由于认识上的错误或自身的腐朽而导致了权力的滥用。
因此，行政主体必须通过行政规范性文件明确一个大致的权力行使标准，即要设定一个自由裁量的基准值。
如果在立法上对行政自由裁量权进行细化，确定行政自由裁量权的基准值，那么行政主体在行使权力时将有法定基准可依，行政权力的滥用将得到有效控制，同时，也提高了工作效率。
(3)加强行政自由裁量权的立法解释
加强立法解释，权力机关和有法律赋予权的行政主体就应该对不确定的概念、范围、标准、幅度、情势等进一步细化和量化，使行政自由裁量权有统一的规范。
因此，立法者在不断地制定新的法律规范的同时也应该重视对其所制定的法律规范进行解释，以便于指导行政主体正确地适用法律规定，控制行政自由裁量权的滥用。
2.行政程序法上的立法完善
行政程序法是规范行政机关行政行为、方式方法、步骤及其基本制度的法律规范。
完善行政程序法，实现行政程序法制化，有利于监督行政主体依法行政，防止恣意，有利于更好地保障行政相对人的合法权益，促进行政效率的提高，保障法的正义。
所以，在行政自由裁量的领域中，在坚持公开、公平、公正的原则和坚持相对人参与的原则的基础上，应该在立法上建立起较为完善的听证、告知、职能分离、情报公开、表明身份、回避、证据、合议、说明理由、时效限制和行为顺序等行政程序制度。
改革开放以来，随着我国法治化进程的加快，程序在行政行为中的地位将会变得更加举足轻重。
尤其是听证制度和告知制度有快速的发展，这些制度对控制行政自由裁量权有着积极的意义。
(二)完善司法控制
篇5：探究行政自由裁量权规制
探究行政自由裁量权规制
摘要：行政监督规制行政自由裁量权具有全方位、全过程、专业性监督的优势，通过建立健全行政监督规制的各项机制，并将其与立法、司法规制紧密结合，才能充分发挥行政权力维护公民利益的重要作用，确保行政裁量行为的合法合理性。
关键词：行政自由裁量权 行政监督 行政监督规制
一、行政监督规制行政自由裁量权的必要性
行政自由裁量权具有广泛存在性、膨胀性、隐蔽性、强制性和易被滥用性，一旦被滥用将大幅度损害公民的合法利益，出现寻租行为，阻碍我国依法行政目标的实现，因此，必须加强对行政自由裁量权的监督，防止权力异化。
1.抑制权力盲目膨胀扩张。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”行政自由裁量权也是如此。从权力产生发展的实践表明，权力具有膨胀性和自我扩张性，行政主体为实现行政效率和效能，不断要求扩充自由裁量权，所以必须加强对行政自由裁量权的监督规制，抑制其盲目膨胀扩张。
2.确保行政客体合法权力不受侵犯。行政自由裁量权主体和客体存在着严重不对等关系，一旦裁量权被滥用，将会对行政客体利益产生实质性损害。只有规制行政自由裁量权，才能畅通行政客体维护自身权力的渠道，确保行政客体合法权力不受侵犯，保证行政自由裁量权的合法合理性。
3.确保政府职能切实履行。行政主体是维护公共利益和个人利益的矛盾集合体，在权力的垄断性和利益性诱惑下，容易导致“权力寻租”现象，行政自由裁量权被行政主体挪作私用。为确保政府职能的切实履行，必须对行政自由裁量权进行涵盖源头、过程、结果的'全方位、全过程监督。
二、行政监督规制行政自由裁量权可行性分析
行政监督具有主动性、专业性、综合性的独特优势，以强制性的国家政治权力为后盾独立行使监督权，从行政自由裁量权的配备、使用、结果等方面全程监督规制权力的使用。
1.以国家政治权力作为后盾。我国《宪法》和《审计法》明确规定“我国行政监督机关――国家监察机关、审计机关工作独立，严格依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他任何行政机关、社会组织和个人干涉，享有独立的财政、人事权”，法律法规的明文规定为行政监督提供了政治可行性。
2.完备的行政监督制度。目前，我国已经建立了完备的行政层级监督制度和专门监督相结合的监督制度，通过行政自由裁量文件备案审查批准、裁量主体资格审查、行政裁量报告制度等事前监督制度;行政裁量执法检查事中监督制度以及行政复议和行政执法案卷评查制度的事后监督制度，全程监督行政自由裁量权的行使。
3.监督知识丰富专业。行政监督主体由于行政管理专业知识丰富，熟知行政自由裁量权行使的全过程，能将专业技能和监督权力有机结合，有效解决行政信息不对称等问题，最大限度减少“行政黑箱”带来的监督缺失或者监督不到位。
三、我国行政监督规制行政自由裁量权的完善路径探讨――建立综合规制模式
1.事前监督规制：明确裁量范围。首先，加强裁量权力范围的制度建设。立法机关要出台具体而详实的法律、法规，对行政自由裁量权的实施主体、事实认定、证据标准、适用依据、遵循程序等进行严格规定，所有裁量行为必须依法执行。其次，切实遵守裁量权的限定性原则。行政管理不应进入市场机制能有效调节领域和公民、法人或者其他组织能合法合理自主解决事项。
2.事中监督规制：裁量基准制度。可采取“中间线标准”控制法、“平均值标准”控制法、分格法、汉德公式、“罚款公式”等方法制定裁量基准。杭州城市管理部门全国首创“罚款公式”、福建泉州制定实施“三级九等”处罚标准和“比例+固定数额法+公式法”裁量标准等尝试提供了有益经验。
3.全程监督规制：程序监督。马克斯・韦伯提出，行政监督主体应该制定明确详细的行政自由裁量权行使程序。行政裁量主体必须严格依据制定好的规则和程序去行使其自由裁量权。凡是与行政自由裁量权行使客体相关的信息，除法律法规明确规定要求保密外，其他所有行政自由裁量权相关信息都应该公开。
4.结果监督规制：裁量责任制度。行政监督机关对具体实施行政裁量行为机关的违法违规行为应该采取免职、调离、降级等内部监督惩诫措施。如果具体裁量行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害，那么裁量行为的实施机关要依法担负国家赔偿责任，对涉嫌触犯刑法的，还要追究刑事责任。
综合规制模式从事前主体范围规制、事中执行基准和程序监督规制、事后结果监督规制全程规制自由裁量权使用，最大限度确保了行政自由裁量权的合法合理性。
参考文献
[1]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1961
[2]郎加.监督制度创新[M].北京：国家行政学院出版社，
[3]丁煌.西方行政学理论概论[M].北京：中国人民大学出版社，2005
篇6：分析行政程序自由裁量权
一、行政自由裁量权概述
行政自由裁量权是在法律对于一项事实规定了多种处理方法和法律后果的前提下，行政主体采取适当合理的行政行为来处理具体行政事务。裁量的具体范围虽然不能得到明确，但它必须是在法律的容忍度内。行政自由裁量权在一定程度上避免了因法条的滞后性和语言表达的有限性而导致个案不正义的情况发生，能够增强法的灵活性，提高行政效率。
然而，虽然不断完善的法律法规对自由裁量权进行了适当规制，但我国执法队伍的素质远未达到应有水平，行政机关滥用职物权利侵害行政管理相对人利益的情况也时有发生，如何做到既保障行政自由裁量权的有效行使，又防范其滥用，是我们需要探讨的一大难题。
二、行政程序裁量权的类型
(一)行政决定程序中的自由裁量权
1.简易程序和普通程序的选择
简易程序的存在使行政过程变得简约、迅速，大大减轻了行政机关的负担。但并非大多数行政案件都需要尽可能适用简易程序，而且现实案例中，当事人往往将简易程序等同为行政机关应付公事进而与其产生纠纷。因此，如何依据具体情况在简易程序与普通程序中作出合理正当的选择，成为行政机关在行政程序上自由裁量的内容之一。
2.听证程序和普通程序的选择
听证程序是普通程序的特殊化，我国虽然建立了听证制度。但仍存在行政听证程序的立法性规定过于抽象，听证程序范围过窄等问题，这就给行政机关发挥行政程序裁量权提供了机会，也对合理行政提出了挑战。
(二)行政行为定性中的自由裁量权
1.行政处罚与其他行政行为的区分
不难发现，在行政法律法规中“其他行政处罚”一次出现的次数并不少，但“其他行政处罚”行为尽管大多是属于行政处罚，也有少数属于行政强制措施或者是行政审批，有的甚至属于民事行为。由此可见，不同行政行为的定性为行政机关程序运作提供了裁量余地。
2.内部行政行为与外部行政行为的区分
在实践中，内外部行政行为的区分界限是极为模糊的，但由于不同的行为必须适用不同的行政程序，因而两者的区分又极具有实践意义，行政机关在对内外部行政行为区分下的'程序裁量就显得极为重要。
(三)行政法律适用中的自由裁量权
1.行政法律缺位下的程序裁量
由于法律的滞后性，某些社会关系领域尤其是某些新兴领域极易出现立法空白，即法律缺位的现象。行政职权行使过程中，遇到行政法律缺位或者行政法律规定不具体明确的问题时，就需要行政主体发挥执法智慧，以程序裁量来合理运转行政程序。
2.行政法律法规冲突下的程序裁量
我国法律对于法律适用的冲突设有一定的解决机制，但是实践中，情况有时会超出立法预设的范围，极易出现三种法律冲突情况涉及到行政机关的程序裁量问题：一般法跟特殊法冲突下的程序裁量;新旧行政法律适用下的程序裁量;上下位阶的行政法律选择裁量。
三、我国对行政程序自由裁量权的规制
我国作为大陆法系国家，对行政法的发展向来是重实体轻程序，至今仍未有一部行政程序法问世。但程序性立法在行政实务中的作用越来越凸显，我国应考虑为行政自由裁量权的行使在程序方面设定规制，尽快建立行政控权体系。
首先，以加强行政立法来控制行政自由裁量权的滥用。行政实体法虽然赋予行政主体行政自由裁量权，但对其控制作用十分有限，行政责任方面的立法属于事后补救，只有完善程序性立法才能有效地防止行政自由裁量权在行使过程中被滥用。
其次，确保行政程序正当性才能使行政控权体系发挥其控权功能。行政程序并不等同于正当行政程序，一般行政程序往往具有正负两方面作用，而只有正当行政程序才能凸显程序价值的重要性。
再次，行政控权体系能否得到有效实施，与行政执法人员素质高低具有很大关系。行政自由裁量权本身并无善恶之分，但权力行使主体若法律素质低下、肆意妄为，那么权力滥用就是必然的。
最后，注重规制行政程序自由裁量的具体设定。告知并说明理由，以保证行政行为具备合理性和说服力;听取行政相关人意见，保证行政相对人的意见会被认真对待;确保行政主体中立，以免影响公正裁决;以行政公开加强行政行为透明度，加强行政监督和行政民主。
参 考 文 献 ：
[1]万小龙.论行政程序对自由裁量权的控制[D].南昌大学，.
[2]张建朝.论行政程序对行政自由裁量权的规制[J].经济研究导刊，(15).
[3]马怀德.行政程序立法研究[M].北京：法律出版社，2005.12.
[4]陈小文.程序正义的哲学基础[J].比较法研究，.
[5]孙德超.论行政程序对行政自由裁量权滥用的控制[D].吉林大学，2005.
[6]史意.行政程序裁量的司法审查研究[D].苏州大学，.
篇7：略论行政自由裁量权的控制论文
略论行政自由裁量权的控制论文
目录
一、基本认识
1、本质的认识：（1）涵义；（2）两面性
2、存在范围的认识：
（1） 公认的行政行为：
（2） 准行政行为
二、立法控制
1、立法倾向
2、技术措施
三、司法控制
1. 出发点：合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记
【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了：对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识；立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权
【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥，影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制，已经是众多前辈瞩目的话语之一，笔者试图对其中的若干问题略抒己见，以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的'行动，本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在，以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识：
（1） 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权？
美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内2；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上，行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法，“法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ，说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注，诚然，自由裁量是现实和研究中共同的法律问题，它“涉及法理学的基本问题，即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5，西周春秋有“议事以制”6，今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是；因此笔者认为，自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣，其实质并不局限于此，它来自人类的天性，源自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩，很多人在排队，但组织答辩老师为我们规定答辩顺序，首先是外地同学，其次是女同学，再其次是我们这些本地男同学，这里她很合适地行使了这种自由裁量权，因此大家都没有异议，答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理
[1] [2] [3] [4] [5] [6]
篇8：我国行政自由裁量权的法律控制论文
我国行政自由裁量权的法律控制论文
目前，中国处于社会转型的关键时期，然而，我国的法律体系存在很多漏洞，各方各面并不完善。特别是行政管理领域，涉及的问题比较广泛和复杂，这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种“千头万绪”的状态。照目前的形势来看，随着科学技术的发展以及社会分工的细化，由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项，作出的规定往往并不完善。本文就目前这一现状，提出了一种新的解决方案——行政自由裁量权的法律控制。
一、行政自由裁量权的相关概述
（一）行政自由裁量权的概念什么是行政自由裁量权？学者们的解释是不一样的。一些学者认为，“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定，从而作出公正而适当的具体行政行为的权力”；而有的学者认为，“行政自由裁量权是行政机关在职权范围内，或者在法规无明文规定亦无习惯法可循，或者在法律法规的授权下由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。
总结上述学者的观点，我认为，行政自由裁量权是指行政机关在法律法规的原则和范围内，根据法律法规和行政的目的和精神，自我寻求最佳结合点，确定事实和法律，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，具体表现为行政行为的范围，方式，类型，规模，权限等选择权。
（二）行政自由裁量的特点首先，行政自由裁量权是一种相对自由的选择权。在法律法规的授权范围内，行政机关拥有了自由决定管理某项事物的权利，但这种自由必须受到合理性和合法性的约束。因此，我们可以得出结论，行政自由裁量权中的自由并不是绝对的，它的行使必须受到法律法规的限制和约束。
其次，行政自由裁量权具有特殊性。行政自由裁量权只能在特定的情况下使用，是针对个案进行的，不能推而广之，不具有普遍约束力。这主要是由自由裁量权裁量事项内容的多样性、性质的复杂性造成的。
最后，行政自由裁量权具有法定性。行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定，法律法规授予行政机关以自由裁量的方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，它的存在必须是以法律法规的规定为前提，否则自由裁量权的行使是无效的，是违法的。
二、我国行政自由裁量权法律控制制度存在的问题
（一）法律规范过于笼统目前，我国立法条件相对不成熟，法律法规只是在形式上赋予了行政机关自由裁量权，让行政机关可以解决一些简单的行政问题。另外，行政自由裁量权在立法的语义上也显得含糊不清，缺乏标准的具体执行措施，在设定行政处罚上，处罚幅度也不完善。例如《海洋环境保护法》第八十七条中的处罚规定，“由国家海洋行政主管部门予以警告，并根据造成或者可能造成的危害成果，处十万元以上一百万元以下的罚款。”此规定的处罚幅度就显得比较大了。
（二）缺乏有效限制的程序规范控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而，我国的行政程序法一直不完整，尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规，但是，这些程序法规仅仅是零零散散的，并没有强劲的法律约束力。此外，现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明，行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯，主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
（三）司法监督的范围有限目前，根据我国《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织只有在认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，才有权依法向人民法院提起诉讼，而人民法院只是对具体行政行为进行审查，而不考虑抽象行政行为。事实上，由于抽象行政行为滥用对象的不确定性和涉及范围的广泛性，造成的损害在一定程度上比具体行政行为更为严重。
（四）司法审查标准粗糙我国在立法中对行政自由裁量行为进行司法监督有明确规定，但是，行政自由裁量的标准并不合理，并且在立法方面也没有具体的规定，在理论界的定论也无法达成一致。目前来看，行政行为想要得到规范化是一个难点，也是一个重点。要想在行政自由裁量权方面发挥司法审查的作用，就必须加强行政自由裁量权立法上的规范性。另外，行政自由裁量权在审查标准上的模糊性让法官在司法实践中所做出来的理解和运用也显得不尽相同，在实际操作过程中的做法也不统一，对依法行政产生了很大的负面影响。
三、我国行政自由裁量权行政控制问题的.原因分析
（一）行政监督乏力目前，我国在行政监督方面极其乏力。近年来，闹得沸沸扬扬的“特权钉子户海上皇宫”事件就是一个例子。，它已被确定为违法建筑，中国海上侦察总队龙岗大队执法了二三十次。但是，在，执法机关查获3个大木排后，马上有领导发话叫停执行。广东省海洋与渔业局也作出了“先行先试”的指示，让其多次过关。，它被执法部门分解成两大部分，但立即又获得政府许可。显然，当地的行政监督部门是自欺欺人。这一事件充分说明了我们对行政权力的监督极其乏力。
（二）行政自由裁量权程序混乱程序是法律的生命，是连接国家和公民个人之间的纽带。缺乏程序要件的法律制度，是难以协调运行的。在行政自由裁量权的行使过程中，程序问题是共同的。因此，程序应该成为我国法治社会发展的真正重点。目前，虽然对行政程序的法律草案已经出台，但我国没有一套统一完备的行政程序法。
同时，学术界在行政程序立法上有两种观点。这两种观点主要不同在于是先制定同一程序的法典还是先制定几个不同的单行法。但是，这两种观点无一例外都强调行政程序的重要性。此外，政府信息公开暴露的问题也十分严重，正是因为我们没有及时公开一些及时准确的政府权威信息，才导致了诸如上述“海上皇宫案件”的发生。这就要求政府在处理突发事件和应对突发矛盾过程中，切实做到行政程序的合法。
（三）行政执法者的素质偏低执法人员是自由裁量权行使的主体，但是执法人员是不同的个体，同样的事情，由于他们的个人素质差异可能导致处理的结果会有所不同。不同的人，往往也会有不同的意见，即使同一个人，对于同样的事情在不同的时间和地点，受自己情绪的影响，之前和之后的意见往往也是不同的，处理结果也可能存在着较大的差异。此外，我国行政执法机关的执法队伍冗余，执法人员成分复杂，在这种情况下，执法人员的道德观念和情感的跌宕起伏都可能导致群众成为行政自由裁量权的受害者，使人们对行政自由裁量行为的公正性持有怀疑态度，降低行政自由裁量权的权威性。
四、完善行政自由裁量权的法律控制的建议
（一）完善立法控制首先要制定统一的《行政程序法》。新中国成立60年来尤其是改革开放30年来，中国的法制建设取得了重大的发展，行政程序也逐渐地系统化、规范化。但是，现有的行政立法程序没有得到有效的贯彻执行，就单一的行政程序立法来说，对特别程序显得尤为重视，而比较轻视统一程序。另外，由于行政行为的多样性决定了每一个行政行为的特殊性，因此，对于各种行政行为制定相应的特别程序是十分必要的，但是行政行为也存在着一定程度的共性，这使得制定整个行政区域的行政程序法显得更有必要。
（二）强化行政自我监控法律是公正的，为了实现法律的这一特征，要求行政人员在行使自由裁量权的时候做到公平公正，不能以行使自由裁量权的名义进行徇私或偏袒的行为。行使自由裁量权，一方面要注重行政人员能动性和创造性的完整发挥，克服法律本身的局限性，以最大诚信和公平的行政执法行为来维护法律的权威，维护公民的合法权益；另一方面，要对个人私欲的进行限制。这就要求每位行政机关执法人员在行政执法时，应当不为他们那些不受限制的个人欲望所左右，做到严格执法、公正执法和文明执法，以自己的实际行动来维护法律的权威。
（三）加强司法审控为了增强行政自由裁量权的司法控制，从而最大限度地确保滥用行政自由裁量权的行为受到严格的司法审查，首先，要建立行政和司法审查的判例法制度。在英美法系国家中，判例始终发挥着将法律法规具体化，填补法律漏洞和创制法律法规的作用。因此，判例法制度对行政自由裁量权的司法监控具有十分重要的借鉴意义。以法国为例，法国虽然是一个大陆法系国家，但是判例法一直在司法审查领域实施，并且起着非常重要的作用。其次，要建立司法审查的陪审团制度。行政自由裁量权的司法审查标准的确立应该摆脱思维定式，不局限于实体法的规则设计，而是从司法程序上系统地进行重新构建，建立陪审团制度。
篇9：论行政自由裁量权的伦理问题
论行政自由裁量权的伦理问题
摘 要：行政自由裁量权的存在和广泛运用是现代行政的必然要求。在伦理学的视野中，行政行为人是具有一定意志自由并能够运用伦理理性进行独立价值判定和道德决策的行政主体。因此，行政自由裁量权从本质上来讲就是一种伦理裁量权。一个健全的行政自由裁量行为至少应符合公正、合理、灵活、诚信、程序等伦理要求。我们应通过加强行政伦理教育，确立正确的裁量观，建构德性伦理，强化行政自律精神，使行政伦理制度化以及设立行政伦理监督机构等措施，实现行政伦理对行政自由裁量权的规制。
关键词：行政自由裁量权;行政伦理;行政行为人
自由裁量是当代行政发展的重要特征和趋势。国家实现行政职能需要行政管理的能动性，而行政管理能动性的实现又依赖行政自由裁量权的运用。行政自由裁量权既是行政法学、行政伦理学的一个复杂的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权力管理国家公共事务过程中需要解决的一个实践问题。探讨行政自由裁量权，研究如何正确行使行政自由裁量权，对加强依法行政，提高行政水平都具有十分重要的意义。
一、问题的提出
行政自由裁量权是指行政行为人在法律法规规定的原则、幅度、范围内，依照立法目的和公正合理的原则，结合行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施公务管理的权力。现代行政必然要求行政自由裁量权的存在和广泛运用。王名扬教授在《美国行政法》中，详细分析了现代行政为何要被授予广泛的裁量权。他指出：现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化;现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定;现代行政技术性高，专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式;现代行政范围大，不可能制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力;现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制;法律关于行为的种类和幅度规定即使存在诸多可供选择的规定，行政机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理、公正的决定[1]。
行政自由裁量权有其存在的必要性，但在实际运行中，容易造成权力滥用和显失公正的现象。权力从本质上看具有自我腐蚀和自我扩张的特性。因此，行政自由裁量权是一种有着合法外衣的特殊行政权，如果运用这项权力时违背立法的精神和目的，以主观非善意、不正当的目的为先导的话，将因为权力的滥用而导致贪腐。毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的贪腐，必须对行政自由裁量权进行有效合理的规制。
从法律角度说，对行政自由裁量权的规制主要有行政合法性原则和行政合理性原则。行政合法性原则要求行政主体按照法定的授权、形式和程序实施行政行为，并对其行政行为承担相应的法律责任。它主要审查行政自由裁量权的行使是否合法，是否超越了法定的幅度、范围而越权违法。行政合理性原则要求行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的目的和精神，基于正当动机和适当考虑[2]。目前，理论学界已形成共识，行政自由裁量权的行使，除了理所当然地必须遵循行政合法性原则外，更应受制于行政合理性原则。但具体如何以合理性原则规制行政自由裁量行为，实践中却缺乏可操作性。行政行为人的裁量必须符合公平、正义、适当、合理的理念，这不仅取决于行政行为人的执法水平，同时还受到行政行为人的人生观、价值观、心理状态等因素的影响。现实中权力的运作方式、效率与效果在很大程度上取决于行政行为人的主观价值判断。这就是从行政伦理角度研究行政自由裁量权的重要动因。
二、行政自由裁量权的伦理本质
所谓行政伦理，指调整行政行为人在国家事务的管理活动中所产生的各种利益关系的，并能以善恶进行评价的行为规范以及制度、体制、规则、程序等行政构件所体现的伦理精神和道德倾向。行政伦理的本质在于追求行政过程的伦理价值及行政行为人的道德完善，即行政的道德化诉求[3]。行政自由裁量权是行政伦理学的一个核心概念，从一定意义上讲，它就是一种伦理裁量权。有学者提出，确定行政自由裁量是适当、合理而非滥用权力，其评判标准包括：是否符合法律精神，是否正确理解法律原意，是否基于正当(动机)和适当(考虑相关因素或不考虑不相关因素)考虑，是否受先例和惯例约束，是否滥用程序自由，是否不行使或忘记行使行政自由裁量权等等[4]。在这里，行政行为人的能动性被放在了行政自由裁量权行使的中心位置。它要求行政行为人依据理性来行使权力，侧重于考察行政行为人的主观意识领域，也就是行政行为人如何对行政自由裁量权加以合理控制，使公平正义得到最大限度的彰显。在行政伦理学领域，行政行为人是具有一定意志自由并能够运用伦理理性进行独立价值判定和道德决策的行政主体。他们根本性地受自身个体伦理自主性的约束，有能动的道德义务承担倾向，具有公共利益和个人私利的共同价值载体的特性[5]。
库珀对行政伦理问题的探讨告诉我们，同每一个生活在现代社会中的普通人一样，行政行为人必须同时在家庭、社区和社会中承担着不同的角色，每一种角色都须承担一系列的义务和责任，有着各种不同的利益诉求，这必然会导致各种角色之间发生利益冲突，难免使行政行为人处于尴尬、矛盾之中。因此，行政行为人必须通过某种行为才能最终消解这些冲突。但对于采用何种行为，通常拥有很大的随意性。尽管法律和法规会从原则上对行政行为人的'行为进行角色规范，但它们通常只是给行政行为人的行为提供一些含义宽泛的倾向性指导，如何精确到具体实践中是行政行为人自己的任务。这样一来，对于拥有一定自由裁量权的行政行为人来说，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的决策，决策者的伦理素质和良知就显得至关重要了。“如果说后现代社会中的政角色具有本质上不可避免的政治性和严重的自由裁量权，那么就必须承认伦理关怀的重要性”[6]。行政自由裁量权的存在，正说明了行政行为人并不是没有灵魂、没有任何意志自由的政治工具。国家和社会对行政行为人的伦理价值要求体现为：以积极主动的态度，创造性地使用法律和政策所赋予的自由裁量权;忠实地执行国家法律和政策;提供高效率、高质量的服务;维护社会公平和公正等等。行政自由裁量权充分肯定了行政行为人的道德主体性，自由裁量领域就是一个法律作用式微,伦理道德大显作用的特殊领域。在这里，行政行为人的智识、德性得以充分展示，伦理道德得以检验，行政行为人的伦理道德状况往往成为决定行政自由裁量行为效果的关键因素。
行政自由裁量权的规范行使要求行政自由裁量权行使过程中行政行为人的道德完善，它反映了社会对行政行为人的道德诉求。只有拥有公平正义的价值观念、正确的权力观、忠于职业操守的道德品质，才能够作出符合伦理要求的恰当裁量行为。由此，我们确定，行政自由裁量权从本质上来讲就是一种伦理裁量权，没有行政自由裁量权或否认自由裁量权的存在，就没有行政伦理问题可言。
道德规范与法律规范具有的外在强制性不同，它是行为人内心的自我约束。但正是道德规范升华了人的行为。行政伦理学领域的行政自由裁量权无疑是一种深层次的自由裁量权，它揭示了行政自由裁量权的伦理本质，突出了伦理道德在行政自由裁量权行使中的重要性，彰显了行政行为人的公共性角色要求和决策伦理自主性特征，为我们提供了行政自由裁量权行使的伦理道德要求。
篇10：自由心证与法官自由裁量权论文
自由心证与法官自由裁量权论文
[内容提要]：
自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼证据制度必须导入自由心证制度，与法定证据制度相辅相成，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。自由心证的确立必须赋予法官以自由裁量权，而法官自由裁量权的行使又必须以良好的职业素养为前提。
[关键词]：程序公正 自由心证 自由裁量权
“自由心证一词最初出现在1791年法国发布的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》。作为法律概念，自由心证已不是资本主义法律制度的专有名词，它是法治国家普遍采用的一种法律规范。自由心证制度是资本主义生产力发展到一定阶段，”人权、民主”思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果。发展到今天，自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼制度设计不能忽视自由心证，尤其是在大力培植法官职业素养的过程中，必须关注和审视自由心证的内在要求，实现法官自由裁量权的行使恰到好处。
一、自由心证对实现程序公正的科学合理性及其诉讼价值
在司法实践中，我们经常会发现过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成的情况，突出表现在：有一些案件，法 官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证工作，对一些当事人都已不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。由此可见，单一的法定证据制度不适合现代诉讼发展的需要，故法治国家在诉讼制度中均引入了自由心证制度，作为法定证据制度不足之弥补。
所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。自由心证要求法官对证据证明力及其取舍的自由判断须达到内心确信，然后方能认定案件事实。因此，自由心证的过程实质就是法官行使自由裁量权的过程。
根据诉讼证明标准的二元制理论，“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在（刑事诉讼）或者”真实的可能性大于虚伪的可能性，即高度盖然性‘’（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。考察自由心证制度的立法本意及对其的实证分析，不难发现现代意义上的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由 心证过程中，必须遵循辩证的认识论规律，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于自由心证是法官在确定讼争中所涉及的证据与讼争事实之间的关联性的认证活动，它又具有纯主观的特性，而对这种主观特性的认证活动本身，法律赋予它是绝对自由的。相对于静态的其他法律制度而言，自由心证特性在于它的动态性，它是一种重要的执法手段，其价值在于用这种手段去补救和完善法律制度的“完备性”，故有人认为“自由心证是程序公正的终点站”。
从以上自由心证的内涵不难看出，自由心证是让法官放飞自己的思想，扩张自己的思维，根据主客观相一致的原则，在法律匡定的制度下，展现证据的证明力。再完备的诉讼证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化成维系社会秩序的活性力量；再完备的法律制度，它都不能穷尽社会事物，只能靠法官依其良知和法律意识并用自由心证的手段去补救与完善。从这个意义上讲，自由心证与其他相关法律制度相辅相成，共同发挥维护社会秩序和诉讼秩序的作用，
二、我国诉讼法律制度移植自由心证的现实意义
从审判方式改革的推进进而推动我国司法改革的长远考量，对自由心证制度的移植与利用，完全适应我国的法制环境，而且，为革除我国诉讼法律制度中现存的证据制度的某些弊端，我国诉讼法律制度更需迫切建立自由心证制度。
1、自由心证是任何诉讼终结的必经程序。追问我国过去职权主义的诉讼模式，不难发现，实行的是一种以“客观真实为证明标准的一元制证据制度，但不能否认其中同样也存在一个自由心证的过程。因为客观事实的再现只能是一种可能性或偶然性，难于复原是必然的，所谓的‘’查清案件事实‘’也是通过自由心证来完成的，无论采取何种诉讼模式，证据与待证事实之间的内在联系是靠法官的最后认证来完成的。因此，无论采用何种诉讼模式，都不能排除自由心证。
2、我国法律制度客观上已造就了自由心证存在的空间。放眼法的渊源和框架，我国各部门法的法条中，大量的弹性条款赋予了法官很大的自由裁量权，这种自由裁量权的正确恰当运用与自由心证的过程是一脉相承的，大量的弹性条款需要法官在执法中运用良知与法律意识去把握，我国诉讼法上的“认证‘’就是法官将认证范围内的证据与待证事实之间的内在联系进行主观分析的过程，是法官的自由。心证过程。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6 4条规定：”审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。“由此，我国的法律制度已经承认了自由心证的存在。
3、自由心证是弥补法律制度滞后性的重要手段。相对于社会生活的发展变化，调整一定社会关系的法都具有一定的滞后性，未来科技突飞猛进，新生事物层出不穷，相对稳定性的法律制度必然滞后于社会生活的变化节奏，在新的法律法规未出台前，法官又不得拒绝裁判，要解决那些法律尚未来得及规范的`社会现象，只能依靠法官运用自己固有的知识和经验来自由心证。
考量我国的三大诉讼法，只能说是承认自由心证的合理存在（提法上尚未正名，实践中采用的是“认证”），尚未将其上升到与证据制度相辅相成的地位。但随着我国当事入主义为主、职权主义为辅的诉讼模式的确立和发展，我国的诉讼法律制度必须对自由心证加以大力的移植与利用，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。
三、法官自由裁量权对自由心证的呼应
所谓法官的自由裁量权，是指法官在审判活动中，根据每一案。件的具体情况，有依据地自主作出裁判的权力。法官裁判案件首先必须依法，而后方能“自由”。法官的自由裁量权所指之自由，是指法官要独立自主地作出裁判，而不受外界的非法干扰。它既包括法官个体之间之自由，也包括法官整体对外之自由。但同时，法官的自由裁量权又具有相对性和限制性，不得任意滥用。这种自由，不是可以随心所欲裁判案件的绝对自由，而是强调要充分发挥法官主观能动性的相对自由。自由裁量权是法官的权力，它不同于可以放弃的权利。法官如果把自由裁量权视作权利而不行使，那他就是渎职。法官正确行使自由裁量权就是正确把握自由心证。
1、根据法律真实裁量。法律真实是相对于客观真实而言的。所谓客观真实，是指导司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况，即符合客观标准的真实。所谓法律真实，是指司法活动中人们对案件的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。由于主客观方面的各种原因，人们不可能完全认明客观事实，而审判又是一种有时间和资源限制的工作，因此，在“公正与效率‘’被确立为人民法院永恒工作主题的新形势下，法官在行使自由裁量权时，一方面要努力追求客观真实，尽量使法律真实与客观真实相一致，另一方面要注意遵循审判活动的客观规律，坚持以法律真实作为行使自由裁量权的标准和依据。只有这样，审判工作才能保持主动，才能充分发挥职能作用，不断取得新成就。
2、严格依法裁量。即行使自由裁量权要体现法的公正价值，切实做到有法必依。古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”在实践中，由于法官的学历、经历和年龄等的不同，导致法官的司法理念不尽相同，体现在对同一案件的事实认定、法律适用和裁决都会有所不同，但不管怎样，都应当把严格依法作为最基本的标准。严格依法，要求法官准确、全面地理解和适用法律，以作出公正、公平的裁判，保护各方当事人的合法权益。同时，必须克服机械唯物主义的思想。法官对法律条文的理解必然全面充分，即要根据立法原意、立法精神等来理解法律，并高水平地运用法律。最高法院副院长黄松有说得好：“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。”如果法官未能从法律精神的基本要求出发，片面地、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。
3、以有利于实现“两个效果”相统一裁量。“两个效果‘’是指导审判的法律效果和社会效果。法律效果是审判工作的立足点，是社会效果的前提条件。只讲社会效果，而不依法公正裁判，不但没有社会效果，反而会带来极大的负面效应。社会效果则是审判工作的出发点和归宿，是法律效果的集中体现。法官行使自由裁量权既应追求法律效果，又应追求社会效果。社会效果的主要内容可概括为六点：一是要有利于化解矛盾，维护社会稳定；二是要有利于维护国家利益；三是要有利于维护社会正义和公德的进步；四是要有利于保护公民的合法权益；五是要有利于审判结果的实现；六是对审判结果有较高的认度。司法实践中，不少法官往往只注意法律效果而忽视社会效果，这是应当避免的。但另一方面，也决不能将社会效果庸俗化，以追求社会效果为名行践踏法律之实。
4、以有利于实现程序公正与实体公正相统一裁量。法律程序是人们按法律规定的时序、方法设定，调整、实现权利义务的步骤和过程。在我国过去的司法实践中，常常是“重实体、轻程序‘’。其实，程序是实现正义的必由之路。程序公正不应简单地被理解为对程序法的严格遵守，它更包括法官公平地对待各方当事人的言行方式，甚至还包括法官在日常生活中表现的严谨的行为方式。程序公正与实体公正同样重要，二者是辩证统一的：程序公正是实体公正的前提和基础。忽视程序公正的独立价值，单纯地追求实体公正，将难以保证实体公正；反之，如果只注重程序公正，忽视实体公正，将会导致更大更多的不公正，曾经轰动一时的美国辛普森案就是最好的例子。因此，法官在行使自由裁量权时，必须坚持实体公正与程序公正并重。
5、依据公开原则裁量。“公开原则是制止裁量权专横行使最有效的武器。”通过审判规则的制订，将审判自由裁量权行使的方法、时限等公之于众，既可以使当事人知悉法律内容，也可以保证公民对审判自由裁量权的监督。一旦自己的合法权利受到自由裁量行为的侵害，公民可以很快知晓并及时采取措施。“没有公开，很难实现公正和无偏私。”因此，公开原则是法官行使自由裁量权所必须遵循的重要原则。
6、依据合乎情理原则裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。这种价值观表现为一定时代的社会基本结构所决定的并被普遍接受的某些正义观念。合乎情理就是指“不任性、不个人化和不（狭义上的）政治化”，就是指法官是正义的代言人，而不是任何个人的代言人。在他的身上，必须体现出社会公正合理的价值观和公众普遍共识。此外，在现代法治条件下，正义观念的一项基本要求是法律不仅要向公众施加其要求、义务和命令，而且还要求把公众视为负责任的理性主体。与此同时，法院在实施法律过程中也应给大众合理的正义期待；法官行使自由裁量权当然不仅应让大众知道他们是在主持正义，而且更重要的是让大众知道并能合理地期待他们会主持正义。法官在行使自由裁量权时如果做到了这一点，那他就是遵循了合乎情理原则。
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